Responsabilidad del estado por actuación lícita

Responsabilidad del Estado por actuación lícita.
Clase dictada el 16.02.09, en IEDP- PARIS-XI
Buenos días. Es un verdadero privilegio para mi estar esta mañana con ustedes para compartir estas reflexiones sobre la responsabilidad del estado por actuación lícita en Argentina. Por este motivo quiero muy especialmente agradecer el honor que para mi ha significado la invitación cursada por los Profesores Jèrôme Fromageau, Decano de esta Alta Casa de Estudios, y Francois Julien-Laferriere, Profesor Emérito de Derecho Administrativo y, de la misma manera, agradecer a la Señora Directora de este Instituto de Investigaciones en Derecho Público, Profesora Camilla Broyelle –a quien conozco por intermedio de su valiosa obra sobre el tema que nos convoca hoy.
Ruego a todos me disculpen por mi imposibilidad para expresarme en francés, idioma y cultura a la que tanto admiro por la fuerza expansiva de su sabiduría. En el Derecho Argentino, originariamente de inspiración francesa pero que actualmente ha perdido “toda inspiración”, la responsabilidad del estado por actuación lícita es un arquetípico instituto del Derecho Público. No se concibe en el Derecho Privado un supuesto similar ya que el Artículo 1071 del Código Civil establece expresamente que: “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.
Esta afirmación es importante por dos razones: La primera, por la imposibilidad de recurrir al derecho
civil en búsqueda de normas analógicas para solucionar los vacíos por inexistencia normativa del derecho público argentino. La segunda, por la subsecuente dificultad que entraña
determinar el régimen jurídico de este tipo de responsabilidad, precisamente, porque en el Derecho Argentino no está suficientemente desarrollado su régimen legal.
Así, es importante señalar que no hay ni ley ni reglamento por el que se establezca su régimen legal de manera integral y sistemática: Existen solo previsiones aisladas dentro de los siguientes Primero, dentro de la ley de procedimientos
administrativos cuando se faculta a la Administración a la revocación de actos administrativo por razones de interés público, estableciéndose solamente la obligación de la Administración de “indemnizar los perjuicios que cause” pero sin establecer ninguna otra precisión respecto del contenido, alcances y rubros que componen este especial régimen de responsabilidad; Segundo, en las Leyes de emergencia económica que
periódicamente se dictan por intermedio de las cuales se faculta expresamente a la Administración a renegociar contratos, producir novaciones, modificaciones o extinciones de los mismos y a revocar actos por interés público. Lo importante de estas leyes es que se establece expresamente un régimen de indemnización reducido, similar al expropiatorio, sin reconocer derecho al “lucro cesante”. Inmediatamente realizaré un comentario respecto de la peculiaridad de la emergencia argentina.
Tercero, en algunos escasos regimenes legales
contractuales como ser el de obra pública y el de suministros en los que se contemplan solo las siguientes previsiones: 1°) La potestad del estado para revocar actos y
contratos por razones de interés público; y 2°) El consecuente reconocimiento normativo del deber
estatal de indemnizar pero sin establecer ni la extensión de la
indemnización, ni un régimen propio, ni determinar con
claridad si procede o no procede la reparación del más
problemático de los rubros extrapolados del derecho civil: el
lucro cesante.
Ahora bien, quiero detenerme solo un instante en el tema de la emergencia en argentina porque es una de las causas principales de dictado de Leyes, Reglamentos y actos administrativos generadores de responsabilidad del estado por actuación lícita. Sin ánimo de distraerlos quiero llamarles la atención sobre esta peculiar problemática argentina de la emergencia, fuente de soluciones inauditas, originales y muy de vez en cuando: efectivas… Este tema de los efectos jurídico público de la emergencia argentina misma, el contenido de las soluciones que se adoptan las cuales si bien son contingentes poseen vocación de permanencia, unido las amplísimas atribuciones que el propio estado se otorga a si mismo para facultarse a “hacer” y “deshacer” relaciones jurídicas y a “beneficiar sustanciosamente” o a “afectar gravemente” status jurídicos y patrimonios económicos individuales, merecería por sí solo un análisis diferenciado en el marco de un estudio específico ya que ha dado lugar al desarrollo de un parasistema jurídico, de un régimen legal paralelo e igualmente aplicable tanto al derecho público como privado. Ha dado lugar a, por lo menos, dos fenómenos claramente definidos: El primer fenómeno que ha creado la emergencia es
un fenómeno jurídico y se ha denominado “Derecho de
Emergencia” constituyendo, paradójicamente, la razón y el
instrumento por el cual el Estado Argentino se EXCEPCIONA
EXPRESAMENTE de cumplir su propio ordenamiento.
El segundo fenómeno es eminentemente
económico y de grave impacto en el tejido productivo,
industrial y comercial de mi país [francamente destructor de
la industria argentina y del aparato productivo argentino],
además del grave impacto social que posee por la
consecuente precarización de las relaciones laborales, con el subsecuente deterioro sobre los aspectos personales y en la vida de relación del tejido social argentino: este segundo fenómeno ha operado un grave deterioro en la vida de relación y en la persona humana de muchos argentinos y por eso merece también se abordado desde su perspectiva social y antropológica. Sin dudas, este segundo fenómeno ha sido la razón de ser misma del denominado “crony capitalism” argentino. Sin distraerlos, quiero decirles que la problemática de la emergencia es importante en mi país por lo siguiente: Podríamos decir sin hesitación que en Argentina la emergencia económica tiene carácter crónico habiendo sido uno de los fundamentos mismos de la Constitución Argentina y concretamente la razón que determinó a nuestro padre fundador constituyente la estructuración de la “cláusula constitucional del progreso” por la que se facultaba al Congreso [ya en 1853] al dictado de actos legislativos por los que se instrumentara la intervención activa del estado en la economía con dos finalidades expuestas por nuestro Padre Fundador Don Juan Bautista Alberdi 150 años atrás en su libro “sistema económico y rentístico de la confederación argentina”. Estas dos finalidades de la cláusula del progreso eran: Por un lado dotar al Estado de fuertes poderes de intervención en la economía para mitigar el grave problema argentino proveniente de: 1°) la enorme extensión de su territorio; 2°) la
inexistencia de los mínimos e indispensables medios de
comunicación terrestres con los cuales posibilitar el
intercambio de bienes y servicios; 3°) la escaces enorme de
población considerada en relación a la extensión también
enorme de su territorio.
Tres problemas que se entendieron como causa de la pobreza e inexistencia de nación en nuestra incipiente argentina y que fueron muy rápida y eficazmente revertida mediante la agresiva política interventora desarrollada desde 1860 hasta 1920. Período durante el cual la Argentina logró ubicarse entre el escenario de países prósperos, si bien con todos los reparos que acertadamente puedan formularse con relación a los medios, finalidades de tal desarrollo y paupérrimo esquema de distribución de riquezas.
Concluyendo este punto, quiero decirles que los modernos estudios “revisionistas” que ha realizado la
Doctrina Argentina colocando bajo “tela de juicio” y
cuestionando las bases de legitimidad del Derecho Público
Argentino, junto con sus categorías y técnicas de actuación,
permiten arribar a la conclusión de que la soslayada
problemática anudada en torno a la cláusula constitucional
argentina del progreso –que he muy brevemente presentado-
y principalmente ésta cláusula del progreso, sea no solo uno
de los fundamentos de la responsabilidad del estado en
argentina -unido al de la también abandonada pero
constitucionalmente vigente cláusula de la libertad de
vientres, Artículo 15 de la Constitución- sino que sea la
cláusula del progreso (Artículo 67 inciso 17 y 75 inciso 18, tras
la reforma constitucional de 1994) en la que especialmente se
previó la finalidad del Estado, especificando positivamente en
argentino el contenido de la universal categoría del “bien
común” como finalidad del Estado Constitucional
Decimonónico.
Sentadas estas breves conexiones entre el carácter crónico de la emergencia argentina, el modelo de estado constitucional originariamente intervencionista, y la importancia de la cláusula del progreso como fuente de legitimidad del sistema argentino de la responsabilidad del estado por actuación lícita, les propongo continuar con el tema bajo desarrollo.
Como decíamos, veremos entonces que en Argentina carecemos de un régimen de derecho público propiamente dicho que subsecuentemente se estructure con categorías propias. Consecuentemente, insisto en que en el Régimen Argentino nos encontraremos con ambigüedades e indefiniciones respecto de, al menos, tres puntos: Primero, el de la determinación -con la vocación de
permanencia propia de la ley- de cuándo hay responsabilidad estatal por actuación lícita. Para ello se necesita definir cuáles son los supuestos configurativos de esta especial categoría de responsabilidad estatal. Esto es, respondernos a la pregunta por cuáles intervenciones estatales individuales o generales lícitas, pueden ser fuente generadora de perjuicios y especificar cuándo, en que situaciones, hay perjuicio indemnizable. Segundo, el de la determinación de cuales son los
daños que propiamente generan los actos estatales de aquella naturaleza indagada en el punto anterior (o que debiera definirse con las respuestas a las preguntas formuladas en el punto anterior) y si tales daños poseen realmente carácter diferenciado al derecho privado –y en qué medida se diferencian- [dado que la Justicia Contencioso Administrativa Argentina aplica los requisitos y categorías propias del derecho privado bajo el supuesto tamiz Ius publicista proveniente de la aplicación supletoria de la Ley de Expropiaciones] y, si es posible, o no, desarrollar categorías propias, insisto, del derecho público por fuera de las tradicionales del derecho privado argentino como lo es el “daño emergente” y “el lucro cesante”; Tercero, si el fundamento de legitimidad de la
obligación estatal de indemnizar posee o no naturaleza expropiatoria y si, consecuentemente, puede o no aplicarse el régimen de la ley de expropiaciones. Este punto es importante y conflictivo porque tampoco aquí hay acuerdo doctrinario y tampoco una jurisprudencia uniforme. No obstante tengo que aclararles que las modernas tipologías o clases de normas mas arriba comentadas, en la materia, se encaminan a especificar normativamente un régimen similar al expropiatorio ya que todas estas normas se centran en privar de la compensación del lucro cesante. Ahora bien, junto con la moderna jurisprudencia y doctrina argentina quiero señalar: Si efectivamente los tipos o clases de daños que los actos de intervención en la economía produzcan escapen a la genérica caracterización de daño y lucro y lo que se entiende por cercenamiento del lucro en realidad fuera un daño, el problema no se habría solucionado porque no obstante estas previsiones se mantendría el actual esquema de incertidumbre, dado lo mas arriba señalado en el planteo de la segunda cuestión. Ahora bien, entrados así en tema y llegados a uno de los puntos álgidos y fuentes de tantas controversias pretorianas, suponiendo que lo afirmado no fuera así y que efectivamente al cercenar la procedencia del lucro y al otorgar fuerza expansiva al instituto expropiatorio se estuviera estableciendo una pauta de certeza, les pregunto: ¿Sería justa una indemnización parcial así pautada? Les pregunto ello en base a la siguiente pregunta que les formulo: ¿Podemos sostener la existencia de identidades de fundamentos, objetos, contenidos y finalidades entre la técnica de la expropiación pública y las técnicas singulares y universales de intervención del estado en la economía como fundantes del régimen de responsabilidad estatal por actuación lícita? En una primer aproximación, pareciera que no. A priori, quiero decirles que aparentemente habrían diferencias y estas provendrías primariamente de la cuidadosa especificidad con que se estructuró el régimen constitucional de la expropiación el que llega a prever un “debido procedimiento sustantivo y adjetivo”, al establecer todos y cada uno de los pasos que debe seguirse para que el estado pueda expropiar. Especificidad que, claramente se advierte, que sin embargo no existe, para la responsabilidad estatal por actuación lícita. Y esto creo que podría ser importante como elemento distintivo entre ambos institutos. Básicamente y entre otras razones de igual importancia, porque quizás el fundamento constitucional de la expropiación y su residencia en la cláusula constitucional protectiva de la propiedad privada, quizás nos explique el diferente fundamento de legitimidad del sistema: el establecimiento de los mayores resguardos frente a un acto de extrema trascendencia que debe estar rodeado de las mayores garantías como lo es el de la supresión, ablación de la propiedad privada. Si ello es así, ello entonces explicaría su consecuente impacto sobre todo el régimen expropiatorio pero su imposibilidad –en principio- de extenderlo como fundante del régimen de la responsabilidad estatal por actuación lícita, porque vemos, por el otro lado, que el fundamento de este supuesto de responsabilidad no fincaría en la cláusula constitucional de protección de la propiedad privada sino en la cláusula del progreso mediante la cual se faculta al Estado al dictado de normas y a la implementación de actos singulares de intervención en la economía. Al respecto, quiero remarcar que la expropiación pública es un instituto con expresa previsión constitucional de su régimen porque constituye una “última ratio interventora” y faculta al Estado a comportamientos muy sensibles: la ablación de los derechos o a la supresión de la propiedad privada [si bien previo pago de una indemnización] no obstante lo cual tenemos esta paradoja: No obstante facultar al mismo estado a algo tan sensible como la supresión de la propiedad privada solo reconoce una indemnización parcial o acotada. ¿Cómo es esto posible? Pues bien –mas allá de que esta pregunta por tales bases de legitimidad exceden en mucho al presente- me limitaré a decir que esto es solo posible porque la Constitución lo dice. Y agrego: la constitución solo autoriza a suprimir la propiedad y pagar una indemnización acotada en este único supuesto. En la expropiación. En ningún otro supuesto más. Insisto en que es el único caso que la Constitución Argentina expresamente así lo permite y por ello, consecuentemente, la cláusula constitucional ingresa a reglamentar su procedimiento con un nivel de profundidad y de especificidad ciertamente desconocido -o atípico- para el régimen de los restantes derechos y garantías constitucionales. Es que claramente vemos que como es un instituto de alta afectación de derechos de alta sensibilidad, y cómo la constitución autoriza a cercenar derechos inclusive en el pago de la compensación, pues bien es la constitución la que le debe establecer un umbral de garantías muy alto para evitar la proyección y generalización de prácticas restrictivas de derecho bajo indemnizaciones acotadas a otro supuesto de actuación estatal. Bueno, esa generalización que la constitución quería evitar es precisamente lo que no pudo evitar por intermedio de la pretendida “fuerza expansiva de la potestad expropiatoria”. Sobre esto debo aclarar lo siguiente: Ahora bien, Por el contrario si algo caracteriza a este supuesto de responsabilidad es algo diametralmente inverso al umbral constitucional reglamentario y garantístico alto de la expropiación. Efectivamente, lo característico, como venimos diciendo es precisamente su prácticamente ausencia de previsiones normativas. Como dijimos, las previsiones legales comentadas son no solo fragmentarias sino ambiguas. No hablemos de la existencia de una claúsula constitucional en la que se establezca un “debido procedimiento sustantivo” como el expropiatorio en el que se llega a requerir el dictado de una ley previa, en materia de responsabilidad por actuación legítima ni siquiera tenemos un régimen legal. Entonces, frente a la franca inexistencia de procedimientos constitucionales o normativamente preestablecidos que autoricen a proceder al dictado de actos generadores de este tipo de responsabilidad y contengan los requisitos necesarios para asegurar un razonable umbral protectivo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los particulares afectados, les pregunto: ¿Por cuáles razones podría entonces expandirse o extrapolarse los fundamentos de legitimidad de la expropiación y su régimen jurídico a los actos generadores de este supuesto de responsabilidad sin falta? Su respuesta, inexistente en el derecho argentino, será Sentado, lo anterior y verificando el núcleo de incertezas proveniente de la inexistencia de un régimen jurídico de la responsabilidad del estado por actuación lícita, veremos que –tal como dijimos- el catálogo de actos estatales individuales o normativo generales lícitos y sin contenido antijurídico, generadores de estos daños sería inasible, no obstante puede señalarse que los casos mas frecuentes son los daños por expropiación (CN y Ley 21499), ocupación temporánea de un bien, revocación de un acto o contrato ( ver normas en ley) por razones de interés público u “oportunidad, mérito y conveniencia” (art. 18 LPA) y dictado de un acto administrativo, reglamento o ley generadora de daños concretos a los particulares bajo sacrificio especial y sin deber de soportar el daño. Entonces, quiero presentar brevemente los presupuestos de configuración de este tipo de responsabilidad estatal.
La Corte Suprema ha ido construyendo los fundamentos de este tipo de responsabilidad tal como actualmente se la conoce, en un camino o iter jurídico que puede transitarse a través de las siguientes sentencias.
En el caso Laplacette del año 1943, la CORTE SUPREMA dijo que “la responsabilidad del estado por su actuación lícita nace de la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada consagrada por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional y que la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla en los principios del derecho común, a falta de disposición legal expresa”.
Luego, muchos años mas tarde, en 1979, en el caso “CANTON” la Corte extendió el ámbito de cobertura o indemnizable y especificó mas los fundamentos: “La facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinsión de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior”.
En 1983, la Corte en el caso “WINKLER” la Corte sostuvo que: “si bien la ejecución de las obras necesarias para el cumplimiento de las funciones estatales es lícito ello no impide el reconocimiento de las responsabilidad estatal en tanto prive del derecho de propiedad o lesione sus atributos escenciales”. El tribunal agregó que: “Si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnización el fundamento de la responsabilidad estatal aquí es LA SEGURIDAD JURÍDICA, por lo tanto la obligación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía consttucional de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional”.
Años mas tarde, en 1989, en el caso “Tejedurías Magallanes” la Corte modificó su criterio porque sostuvo el fundamento de este tipo de responsabilidad en el Principio Constitucional de IGUALDAD DE LAS CARGAS PÚBLICAS, contenido en el Artículo 16 de la Constitución Nacional como fundamento complementario al derecho de propiedad del Artículo 17 CN y al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y RAZONABILIDAD contenido en el Artículo 28 de la CN.
Sin embargo el caso judicial mas PARADIGMÁTICO es el precedente COLUMBIA, en 1992. Allí la CORTE SUPREMA dijo: “el presupuesto de la responsabilidad estatal consiste en que dicho actuar haya producido UNA LESIÓN A UNA SITUACIÓN JURÍDICAMENTE PROTEGIDA”. Y agregó: “Si el acto estatal no lesiona un interés protegido por el derecho no puede sostenerse que se haya vulnerado un derecho jurídicamente protegido”, consagrando la fórmula clásica: “Nadie tiene un derecho irrevocablemente adquirido al mantenimiento de un ordenamiento jurídico determinado”.
Mas tarde, en el caso “MOCHI” de 2003, la Corte Suprema agregó el requisito del SACRIFICIO ESPECIAL y la inexistencia del deber jurídico de soportar el daño. Así, primero, se exige que el daño deba revestir
carácter especial respecto de los otros y no debe ser un daño simplemente general. Segundo, se exige la inexistencia de
una obligación legal del damnificado de soportar el daño.
Por lo tanto, para la Corte Suprema los fundamentos jurídicos de la responsabilidad estatal por actividad lícita son:
1°) El derecho de propiedad; 2°) El principio de igualdad
frente a las cargas públicas; 3°) El carácter especial del daño;
4°) La inexistencia de obligación legal de soportar el daño.
2°) Factor de IMPUTACIÓN AL ESTADO DEL DAÑO o LESIÓN RESARCIBLE y tipo de daño indemnizable.
Brevemente diré, que en materia de responsabilidad por actuación lícita en argentina, la discusión por este presupuesto no es extensa. El factor de imputación cobra especial importancia en la responsabilidad estatal por ilegitimidad o por actuación ilícita, en general, porque busca explicar cómo trasladar las conductas de las personas físicas hacia la persona jurídica estatal (TEORÍA DEL ÓRGANO), lo que no ocurre cuando el daño es causado por una persona física y reside directamente en ellas. Entonces se habla del “centro de imputación”. Se exige que el daño deba ser CIERTO –actual o futuro- y no se admite la reparación de daños hipotéticos o conjetúrales. En los casos “REVESTEK” y “LEDESMA”, 1989, la CORTE estableció la exigencia de que la relación de causalidad deba ser DIRECTA, INMEDIATA Y EXCLUSIVA, de “CAUSA a EFECTO” entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue. Comencemos por aclarar que existen dos factores de atribución: uno subjetivo y otro objetivo. En el primero, se expresa bajo CULPA o DOLO. la culpa o negligencia de las personas es el factor jurídicamente relevante, es decir el análisis de cómo actuó el autor del daño en términos de previsión e intención. En el segundo, partimos del daño en si mismo, es decir el extremo objetivo, prescindiendo de cuál es o ha sido la voluntad de las personas responsables. Entendemos que la responsabilidad estatal por su actividad lícita es claramente objetiva, sin culpa, por lo tanto basta demostrar el NEXO CAUSAL entre la actividad del estado y el perjuicio para suscitar la obligación de indemnizar.
En el caso “ROMAN”, 1989, la CORTE dijo que “la lesión a los derechos particulares susceptibles de indemnización no comprende a los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita estatal, porque las normas que legitiman la actividad estatal productoras de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. En consecuencia, solo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales, -es decir, que van mas allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales- significa para el titular del derecho un VERDADERO SACRIFICIO ESPECIAL que no tiene la obligación de tolerar”. Este criterio se sostuvo recientemente en el caso “PISTONE” y luego en “FRIAR” ambos en 2006, cuando la Corte Suprema sostuvo categóricamente que: “Las consecuencias NECESARIAS y NORMALES del ejercicio del PODER DE POLICIA DE SALUBRIDAD no dan lugar a indemnización”. Y luego remató contundemente con esta afirmación: “En nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que (tal como sucede en España) obligue a la administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ni a indemnizar los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía” y termina de manera brutal en un lenguaje impropio de la Corte Suprema diciendo: “Si el estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar”. El alcance de la indemnización.
En primer lugar tenemos que aclarar que en los casos de responsabilidad por actividades ilícitas el alcance de la indemnización es PLENO, es decir que comprende el daño emergente y el lucro cesante respecto de las consecuencias alcanzadas. Así, el punto mas controversial es el alcance de la responsabilidad estatal por las actividades lícitas. Veamos cómo se integra el marco jurídico en argentina: 1°) Los tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento con Jerarquía Constitucional. Así, la CONVENCIÓN AMERICANA sobre DERECHOS HUMANOS establece la cláusula de garantías frente a procesos expropiatorios, en su artículo 21, inciso 2°.
2°) Los artículos 17 y 16 de la Constitución Nacional y las garantías de propiedad y de igualdad ante las cargas públicas. 3°) La Ley de Procedimientos Administrativos en su artículo 18 parte final autoriza la revocación del ACTO ADMINISTRATIVO por razones de interés público ordenando “indemnizar los perjuicios que se causen a los particulares”, pero sin especificar el alcance de la indemnización lo que genera la controversia entre la aplicación del principio de derecho general de “integridad de la reparación” versus la regla expropiatoria de la indemnización acotada. 4°) El artículo 10° de La Ley de Expropiación que dice: “la indemnización por expropiación solo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación, no reconociéndose lucro cesante”.
5°) El artículo 30 y el 54 inciso “f” de la Ley de Obras Públicas que reconocen la facultad de rescindir el contrato con compensación de los daños directos pero sin reconocer suma alguna por “beneficios que hubiera podido obtener sobe las obras no ejecutadas”. 6°) El artículo 26 de La última ley de emergencia económica N° 25344 que dispone: “cuando se revoquen por razones de oportunidad, mérito y conveniencia contratos del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios (…) la indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos”.
7°) El Decreto 1023/2001 sobre el régimen de contrataciones del estado que excluye expresamente el pago de lucro cesante en los casos de revocación de los contratos por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
¿Cuáles fueron los criterios interpretativos de la CORTE SUPREMA? Los establecidos en el caso SÁNCHEZ GRANEL: 1.- Debe excluirse la aplicación analógica de la ley
de expropiaciones que solo reconoce el daño
emergente y excluye el lucro cesante, a lo que se
agrega que la Ley 13064 de obras públicas NO
RECHAZA el lucro cesante en casos de revocación
contractual sino solo en casos de alteraciones de
proyecto.
2.- La LPA no dice cuáles son los alcances de la
reparación de perjuicios en caso de revocación por
razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
3.- El damnificado –frente al silencio de la ley- tiene
derecho a una reparación plena por aplicación del
principio de “integridad” de la reparación y porque
toda restricción de derechos (como lo es el de la
indemnización restringida) tiene que ser dispuesta por ley, por mandato constitucional.
La construcción del postulado de la reparación plena se 1.- El derecho de propiedad del cual nace el
principio instrumental de que “todo daño debe ser
reparado íntegramente”;
2.- El silencio de la ley y su consecuente
interpretación según los principios constitucionales,
de criterio amplio, ya mencionados;
3.-La imposibilidad de aplicar por vía analógica y de
modo extensivo el criterio restrictivo sobre derechos
–expropiación, de manera que deviene forzosa la
aplicación del principio de integridad,
analógicamente contenido en El artículo 519 y 1638
del Código Civil.
En consecuencia de todo lo anterior y a modo de conclusión, podemos establecer lo siguiente: El errático desarrollo jurisprudencial contemporáneo que he intentado relevar, al centrar su eje de discusión, irresoluta, en la problemática determinación de la cuantía de las indemnizaciones -sea la procedencia o privación del lucro cesante- impide lograr la comprensión cabal de las cuestiones que se involucran en materia de responsabilidad estatal por actuación lícita, cuya formulación contemporánea, como se analizó, no llega a aprehender las cuestiones en juego ni a abordar las aristas del problema frente a los casos concretos a los que ella se refiere.
El objeto de debate contiene un ámbito mayor y en realidad debiera postular la discusión acerca de un sistema propio del derecho público y teorizado a partir de la evolución de nuestro sistema constitucional, situado en su contexto. No es posible tematizar las modulaciones del régimen indemnizatorio, sin antes discutir los fundamentos de legitimidad de esta técnica limitativa de los derechos económicos, todo lo cual nos reclamaría un trabajo mayor. Lo anterior exige de nosotros la teorización situada en nuestro contexto, desde y para nuestro derecho público, incorporando -por cierto- aquellas corrientes universales que de manera auténtica contribuyan a la coherencia de nuestros sistemas jurídicos y permitan referenciar a nuestro modelo constitucional, la evolución de sus categorías centrales y su compacta apertura al mundo a través de su adecuación al nuevo orden público supranacional. De allí, mi convicción respecto de la necesidad de reflexionar en torno a los principales hitos jurisprudenciales relevados y la conveniencia de discutirlo fronteras afuera, de invitar a producir una revisión de la evolución de las categorías jurídicas americanas. Adscribo a aquellas corrientes que propician la necesidad de buscar la identidad de nuestros sistemas jurídicos latinoamericanos, desde nuestra propia raíz histórica y continental, que permita: una mejor comprensión de nuestro devenir común, una coherente apertura al mundo global, al tiempo que avente de disfunciones a nuestro espectro jurídico. Les agradezco mucho a todos, la posibilidad de haberme permitido presentar una relectura alternativa de la realidad argentina en materia de responsabilidad estatal por actuación lícita. Me despido, entonces, con una triple exhortación: Repensar nuestros ordenamientos desde nuestras realidades; recrear nuestros hechos culturales y evitar la anomia irrecuperable, es esta nuestra mejor manera de rendir un merecido homenaje a nuestros sistemas jurídicos. Que así sea. Nada más. Muchas gracias.
Professeur de droit à l’Université de Buenos Aires

Source: http://iedp.u-psud.fr/docannexe/file/273/responsabilitesansfaute.pdf