Ert3.book

RÄTTSSÄKERHET VID GRYNINGSRÄDER ENLIGT KONKURRENSLAGEN Konkurrensverket har sedan 1993 genomfört gryningsräder vid åtta tillfällen,1varav de flesta har genomförts under 1999 och 2000. Regler om gryningsräderåterfinns i 47-56 §§ konkurrenslagen och bygger i huvudsak på motsvaranderegler inom EG-rätten.2 I denna artikel diskuteras huruvida Stockholms tings-rätts och Marknadsdomstolens beslut i frågor om gryningsräder överensstäm-mer med EG-rättslig praxis. Konkurrensverkets tillämpning av regelverket dis-kuteras i samband med genomgång av EG-rättslig praxis avseende denundersökande myndighetens befogenheter. Vid en komparativ studie av regler om gryningsräder inom EG-rätten res- pektive enligt konkurrenslagen kan följande kärnfrågor identifieras: 1. Vad krävs (eller bör krävas) ifråga om misstanke om överträdelse för att Konkurrensverket skall få tillstånd att genomföra en gryningsräd? 2. Vilka krav bör ställas på rättens beslut om gryningsräder? * Advokat Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB.
Författaren tackar f.d. regeringsrådet Sigvard Berglöf för hans värdefulla synpunkter.
Stockholms tingsrätts beslut 1995-09-12 i Ä 8-107-95, Nitro Nobel (vid överklagande MD 1995:31), beslut beslut 1997-02-06 i ärende Ä 8-17-97, Byggplast & Båtprylar, beslut 1997-06-06 i Ä 8-78-97, Davinyl m fl, beslut 1999-12-14 i Ä 16791-99 AB Svenska Shell m fl, samt1999-12-16 Ä 16990-99 Statoil Detaljhandel Skandinavia AS, 2000-04-28 Ä 6490-00 PergoAB m fl samt 2000-05-04 Ä 6908-00 Dan Boström AB, 2000-08-28 Ä 12276-00 SAS m fl,2000-11-08 Ä 16532-00 Norsk Hydro Olje AB m fl samt 2001-09-10 Ä 13374-01 ABB Buil-ding Systems AB m fl.
Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen 3. Var går gränsen för Konkurrensverkets befogenheter vid gryningsräder, d v s vilka åtgärder kan Konkurrensverket vidta med stöd av ett beslut somtillåter verket att genomföra en gryningsräd? 4. Vad blir rättsföljden om tingsrättens beslut att tillåta en undersökning undanröjs eller ändras i Marknadsdomstolen? 5. Vilka sanktioner står till buds och vad blir rättsföljden om Konkurrensver- ket överskrider sina befogenheter vid undersökningen? 2.1 Ej möjligt med undersökning efter att rättegång inletts om påstådd över- Marknadsdomstolen har i ett avgörande den 23 mars 20013 (MD 2001:7) fun-nit att det skulle vara oförenligt med allmänna processrättsliga principer att låtaKonkurrensverket ålägga ett företag att enligt 45 § konkurrenslagen inkommamed uppgifter om förhållanden som är föremål för rättegång mellan verket ochföretaget. Bakgrunden var att Stockholms tingsrätt meddelade beslut den 15december 1999 som gav Konkurrensverket rätt att genomföra undersökninghos Statoil m.fl. oljebolag.4 Konkurrensverket genomförde undersökningenoch begärde i tiden därefter vid flera tillfällen information från Statoil med stödav 45 § konkurrenslagen. Den 29 juni 2000 gav Konkurrensverket in ansökanom stämning mot Statoil m.fl. och yrkade konkurrensskadeavgift som sanktionför påstått kartellsamarbete på bensinmarknaden.5 Genom beslut den 16 febru-ari 20016 (d v s mer än sju månader efter att stämningsansökan ingetts) begärdeKonkurrensverket med stöd av 45 § konkurrenslagen att Statoil skulle inkom-ma med en mängd uppgifter avseende den påstådda överträdelse som var före-mål för rättegång. Statoil ålades bl.a. att lämna omfattande och mycket detalje-rad information om antal kunder avseende såld rabatterad bensin, total såldvolym bensin under 1999 fördelat på visst sätt, uppgifter om försäljning, rabatt-kostnader och genomsnittsrabatter fördelat på visst sätt under perioden 1994-2000, dagsnoteringar för pumppris, uppgifter om marginaler m.m. Marknadsdomstolen fann att Konkurrensverkets befogenhet enligt 45 § konkurrenslagen att genom åläggande inhämta uppgifter gäller under det utre-dande skedet i ett ärende hos verket. Efter att ärendet avslutats genom att Kon- Stockholms tingsrätts beslut 1999-12-14 i Ä 16791-99 AB Svenska Shell m fl Stockholms tingsrätts mål T 99-02-00, handläggs på avd 4 rotel 1 kurrensverket fattat beslut i sakfrågan kan det dock inte komma ifråga att till-lämpa 45 § konkurrenslagen. Om Konkurrensverket väcker talan mot ett före-tag, eller om ett av verket meddelat beslut överklagas har verket övergått från attvara undersökande och utredande myndighet till att vara part inför domstol.
Marknadsdomstolen framhåller att det i en sådan situation inte skulle vara för-enligt med allmänna processrättsliga principer om Konkurrensverket skulle till-erkännas möjlighet att efter eget bestämmande tillämpa 45 § konkurrenslagen.
Konkurrensverket får istället, liksom varje annan part, söka utnyttja de möjlig-heter att inhämta uppgifter som erbjuds inom ramen för det processuella förfa-randet. Avgörandet visar, föga förvånande, att möjligheten att inhämta uppgifter om förhållanden som är föremål för en pågående rättegång regleras uttömmande irättegångsbalken och eventuella andra tillämpliga processrättsliga författningar.
Denna princip gör sig förstås gällande även ifråga om möjligheten att genom-föra undersökning enligt 47-48 §§ konkurrenslagen. Efter att Konkurrensver-ket väckt talan om konkurrensskadeavgift får Konkurrensverket således förlitasig på rättegångsbalkens regler om editionsföreläggande om verket anser sig be-höva ytterligare utredning om den påstådda överträdelsen. Konkurrenslagen regler om gryningsräder har utformats ”i stora drag [.] påsamma sätt som EG:s och EES-lagens motsvarande regler”.7 Det är därför av in-tresse att efter några års tillämpning av konkurrenslagen jämföra svensk rättstil-lämpning med EG-rättslig praxis. Beslut om genomförande av undersökning enligt 47-48 §§ konkurrenslagen fattas av Stockholms tingsrätt efter ansökan av Konkurrensverket. Tingsrättensbeslut kan enligt 63 § konkurrenslagen överklagas till Marknadsdomstolen. Förutsättningarna för undersökning enligt 47 § konkurrenslagen är att 1. det finns anledning att anta att en överträdelse har skett 2. företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket punk- ten 1 konkurrenslagen eller det annars finns risk att bevis undanhålls ellerförvanskas, och 3. vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden Det första kriteriet för att tingsrätten skall kunna fatta beslut om undersökninginnebär att det krävs en viss grad av misstanke om att en överträdelse har skett, Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen eftersom Konkurrensverket inte har rätt att ägna sig åt s.k. fishing expeditions.8Det andra kriteriet, att företaget inte rättar sig efter ett åläggande eller att detannars finns risk för att bevis förstörs etc., får antas bygga på grundtanken atttvångsmedel inte skall vara mer ingripande än nödvändigt. Enligt förarbetenaär det ”självklart att Konkurrensverket som regel i första hand skall pröva åläg-gandemöjligheten innan verket begär beslut om undersökning”.9 Det tredje kri-teriet ger uttryck för den s.k. proportionalitetsgrundsatsen. 10 Undersökning enligt 47 § konkurrenslagen sker hos företag som misstänks haöverträtt 6 § eller 19 konkurrenslagen. Det är även möjligt att med stöd av 48 §konkurrenslagen genomföra undersökning hos någon annan än det företag somär föremål för utredning, alltså hos tredje man. Förutsättningarna för sådan un-dersökning motsvarar de krav som ställs enligt 47 §. Därutöver krävs att detfinns särskild anledning att anta att bevis för en överträdelse finns hos tredjeman. Enligt förarbetena måste det finnas en påtaglig misstanke om att bevisfinns hos tredje man för att domstolen skall bifalla ansökan.11 Bestämmelsen saknar motsvarighet inom EG-rätten, eftersom Kommissio- nen enligt artikel 11 och artikel 14 förordning 17 har möjlighet att begära in-formation eller genomföra undersökningar hos ”företag”, utan att det ställs nå-got krav på att det enskilda företaget misstänks för någon överträdelse.12 Un-dersökningar i befattningshavares privata hem torde dock inte kunna kommaifråga.13 2.4 Förutsättningar för undersökning enligt EG-rätten Förutsättningarna för Kommissionens undersökningar är fastlagda i artikel 14i förordning 17.14 Kommissionen får vid fullgörande av de uppgifter som dentilldelats enligt artikel 85 (f.d. 89) och genom bestämmelser utfärdade enligt ar-tikel 83 (f.d. 87) genomföra ”alla nödvändiga undersökningar hos företag ochföretagssammanslutningar”. 12 Kerse – EC Antitrust Procedure, 4 uppl 1998, s 114, Ortiz Blanco – EC Competition Proce-dure 1996 s 103 13 Ortiz Blanco – EC Competition Procedure 1996 s 130, se även Dhunér i ERT nr 3 2000 14 OT nr 13 , 21/02/1962 s. 204 – 211, celex nr 362R0017 Företag och företagssammanslutningar är skyldiga att underkasta sig de un- dersökningar som Kommissionen har beslutat om. Av artikel 14 (3) förordning17 framgår att Kommissionen i sitt beslut om undersökning skall ange 1. föremålet för och syftet med undersökningen, 3. upplysning om de påföljder som kan aktualiseras om företaget inte rättar 4. upplysning om rätten att få beslutet prövat av domstolen 2.4.1 Kommissionens beslut om undersökning Kravet att Kommissionen i sitt beslut skall ange föremålet för och syftet medundersökningen är centralt för bestämmande av undersökningens laglighet ochomfattning. EG-domstolen har i Hoechst15 och Dow Benelux16 uttalat följande grund- ”.it should be noted that the Commission is required to specify the subject-matter andpurpose of the investigation. That obligation is a fundamental requirement not merelyin order to show that the investigation to be carried out on the premises of the under-takings concerned is justified but also to enable those undertakings to assess the scopeof their duty to cooperate while at the same time safeguarding the rights of the defence.” I Dow Benelux hävdade klaganden att Kommissionens beslut om undersök-ning måste innehålla en riktig definition av den relevanta produktmarknaden,en definition av den geografiska marknaden, en noggrann beskrivning av de an-tagna överträdelserna samt uppgift om den tidsperiod då överträdelserna ägtrum.17 Domstolen underkände detta resonemang och konstaterade att det inteär nödvändigt att Kommissionen i sitt beslut gör en precis marknadsdefinitioneller en noggrann rättslig kvalificering av de antagna överträdelserna eller angertidsperioden för överträdelserna.18 Däremot måste Kommissionen ”clearly in-dicate the presumed facts which it intends to investigate”.19 I det aktuella fallet 15 Domstolens dom den 21september 1989 i förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst AG./. Kommissionen, ECR 1989 s 2859, svensk specialutgåva 1989 s 133 16 Domstolens dom den 17 oktober 1989 Case 85/87 Dow Benelux ./. Kommissionen, ECR1989 p 3137, domskälen p 40 17 Domstolens dom den 17 oktober 1989 i mål 85/87 Dow Benelux ./. Kommissionen, ECR1989 s 3137, domskälen p 6 18 Domstolens dom den 17 oktober 1989 i mål 85/87 Dow Benelux ./. Kommissionen, ECR1989 s 3137, domskälen p 10 19 Domstolens dom den 21september 1989 i förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst AG./. Kommissionen, ECR 1989 s 2859, domskälen p 41, svensk specialutgåva 1989 s 133 samt Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen hade Kommissionen skrivit ett mycket allmänt hållet beslut, vilket domstolenfann anledning att rikta kritik mot. Av beslutet framgick emellertid att Kom-missionen hade information som indikerade förekomsten av avtal eller samord-nade förfaranden mellan vissa tillverkare och leverantörer av PVC och polyety-len inom EG avseende priser, volymer och försäljningsmål för dessa produkter.
Undersökningen avsåg företagets eventuella medverkan i sådant avtal eller sam-ordnat förfarande. Denna motivering var enligt domstolen tillräcklig (om äninte invändningsfri).20 Av detta kan följande slutsats dras avseende minimikra-ven för Kommissionens beslut. Kommissionens beslut om undersökning måste innehålla information om 1. vilken slags misstänkt överträdelse av artikel 81 undersökningen avser, t.ex.
missbruk av dominerande ställning eller avtal eller samordnat förfarande ivisst specificerat avseende 2. vilken slags produkter eller tjänster den antagna överträdelsen avser (att detta är ett krav framgår tydligare vid en läsning av den engelskspråkigaversionen av domen än vid läsning av den svenska översättningen) 3. varför företaget ifråga skall omfattas av undersökningen (t.ex. på grund av misstanke om medverkan i överträdelsen) Även om Kommissionen redan har bevisning om en överträdelse har Kommis-sionen alltjämt möjlighet att genom fortsatta undersökningar skaffa sig ytterli-gare information. EG-domstolen skriver i Orkem:21 ”Even if it already has evidence, or indeed proof, of the existence of an infringement,the Commission may legitimately take the view that it is necessary to request furtherinformation to enable it better to define the scope of the infringement, to determine itsduration or to identify the circle of undertakings involved.” 2.4.2 Vilka handlingar omfattas av Kommissionens beslut om undersökning? Efter att Kommissionen fattat beslut om undersökning enligt artikel 14 förord-ning 17, eller med stöd av artikel 11 förordning 17 ålagt ett företag att inkom-ma med information, uppstår frågan om vilken information Kommissionenkan inhämta med stöd av beslutet. Domstolens dom den 17 oktober 1989 i mål 85/87 Dow Benelux ./. Kommissionen, ECR 1989s 3137, domskälen p 9 20 Domstolens dom den 21september 1989 i förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst AG./. Kommissionen, ECR 1989 s 2859, domskälen p 42, svensk specialutgåva 1989 s 133 samtDomstolens dom den 17 oktober 1989 i mål 85/87 Dow Benelux ./. Kommissionen, ECR 1989s 3137, domskälen p 11 21 Domstolens dom den 18 oktober 1989 i mål 374/87 Orkem ./. Kommissionen, ECR 1989p. 3283, svensk specialutgåva 1989 s 217, domskälen p 15 Denna fråga har prövats i anledning av Kommissionens beslut att ålägga fyra nederländska elföretag att förete ett avtal. Elföretagen som samarbetade underden gemensamma beteckningen SEP hade träffat ett avtal om leverans av natur-gas med Nederlandse Gasunie, ett företag som hade ett de facto monopol ifrågaom leverans av naturgas i Nederländerna. Kommissionen skickade den 6 mars1990 en begäran till SEP att förete vissa handlingar. Begäran omfattade samar-betsavtalet med Gasunie och handlingar avseende förhandlingarna kring dettaavtal, avtal om leverans av naturgas mellan SEP och det norska bolaget Statoiloch korrespondens i anslutning till detta samt information om vilken roll ne-derländska staten spelat ifråga om tillkomsten av avtalet mellan SEP och Gasu-nie. Kommissionen angav att avsikten var att avgöra om avtalen var förenligamed artikel 85 (numera artikel 81). SEP skickade en kopia till Kommissionenav avtalet med Gasunie, men vägrade att förete avtalet med Statoil, eftersomdetta avtal enligt SEP inte hade något att göra med avtalet med Gasunie. Kom-missionen fattade till följd SEP:s inställning ett beslut varigenom SEP ålades attförete avtalet. SEP vände sig till Förstainstansrätten och yrkade att Kommissi-onens beslut skulle undanröjas samt yrkade också inhibition av beslutet (d v satt det inte skulle verkställas). Förstainstansrätten ogillade yrkandet om inhibi-tion.22 I den dom som Förstainstansrätten så småningom meddelade ogilladesSEP:s yrkande.23 Förstainstansrätten skrev bl.a:24 ”.there must exist a connection between the information requested [ ] and the infring-ement under investigation, to which reference is made in the request.” ”.the criterion of necessity laid down in Article 11 must be assessed according to thepurpose of the inquiry, which must be stated in the request for information itself.” ”It follows that the Commission is entitled to require the disclosure only of informationwhich may enable it to investigare putative infringements which justify the conduct ofthe inquiry and are set out in the request for information.” Beträffande frågan om Kommissionen hade rätt att begära ut Statoil-avtaletskrev Förstainstansrätten:25 ”.it falls to the Court to verify whether, as the Commission maintains, there is a suffi-cient nexus between the Statoil contract and the code of conduct forming the subject 22 Förstainstansrättens beslut den 21 november 1990 i mål T-39/90 R SEP ./. Kommissionen,ECR 1990 s II-649, celex nr 61990B0039 23 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90 SEP ./. Kommissionen, ECR1991 s II-1497 24 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90 SEP ./. Kommissionen, ECR1991 s II-1497, domskälen p 25 25 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90 SEP ./. Kommissionen, ECR1991 s II-1497, domskälen p 29 Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen matter of the inquiry. [ ] The requirement that there must exist a correlation betweenthe request for information and the putative infringement is satisfied, since at that stagein the proceeding the request may legitimately be regarded as having a connection withthe putative infringement.” Förstainstansrätten bedömde26 att Kommissionen hade skälig grund att anta attdet fanns ett samband mellan Statoil-avtalet och samarbetsavtalet med Gasunie.
SEP var part i båda avtalen, vilka båda avsåg leverans av gas till SEP. Det fannsäven ett nära tidsmässigt samband mellan avtalen. Mot denna bakgrund varStatoil-avtalet nödvändigt för att bedöma det ekonomiska sammanhang i vilketsamarbetsavtalet med Gasunie hade träffats. Förstainstansrätten klargjorde även att det utöver kravet på ett tillräckligt samband med föremålet för undersökningen uppställs ett krav på proportiona-litet:27 ”It is not enough for the information requested to be connected with the subject matterof the inquiry. What is also necessary is that an obligation imposed on an undertakingto supply an item of information should not consitute a burden on that undertakingwhich is disproportionate to the requirement of the inquiry”.
Vid prövning fann Förstainstansrätten att Kommissionens begäran att få ut Sta-toil-avtalet inte var oproportionerlig.28 EG-domstolen, som i domskälen29 hänvisade till generaladvokatens yttran- de,30 underkände i viss mån Förstainstansrättens resonemang och uppställdehögre krav för att företaget skulle ha skyldighet att förete en handling. General-advokaten, vars yttrande i denna del utgör domskäl i EG-domstolens dom, ut-talade: ”A mere relationship between a document and the alleged infringement is not sufficientto justify a request for disclosure of the document; the relationship must be such thatthe Commission could reasonably suppose, at the time of the request, that the docu-ment would help it to determine whether the alleged infringement had taken place.” 26 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90 SEP ./. Kommissionen, ECR1991 s II-1497, domskälen p 31 27 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90 SEP ./. Kommissionen, ECR1991 s II-1497, domskälen p 51 28 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90 SEP ./. Kommissionen, ECR1991 s II-1497, domskälen p 53 29 Domstolens dom den 19 maj 1994 i mål C-36/92 SEP ./. Kommissionen, ECR 1994 s I-1911, domskälen p 21 30 Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 15 December 1993 in Case C-36/92 P,celex 61992C0036, p 21-42 Kommissionen kan således inte begära att få ut vilka handlingar som helst, utanmåste ha skälig grund att anta att handlingarna skall kunna hjälpa Kommissio-nen att avgöra om den antagna överträdelsen har ägt rum. 3. VILKA KRAV BÖR STÄLLAS PÅ RÄTTENS BESLUT Med utgångspunkt från lagtextens ordalydelse får man intrycket att det ställssamma krav på ett beslut från Stockholms tingsrätt som på ett beslut från Kom-missionen. Detta då beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § konkurrenslagen enligt 1. föremålet för eller syftet med undersökningen, 2. tidpunkten när undersökningen skall börja, och 3. Konkurrensverkets befogenheter enligt 51 § Nedan kommer att beröras närmare vilka krav som bör ställas på rättens beslutmed EG-rätten i åtanke. 3.1 Genomgång av de beslut som meddelats hittills Som framgår ovan under 2.4.1 måste Kommissionens beslut om undersökninginnehålla åtminstone information om vilken slags överträdelse det är fråga om,t.ex. att det är fråga om avtal eller samordnat förfarande eller missbruk av do-minerande ställning i visst specificerat avseende, vilken slags produkter ellertjänster den antagna överträdelsen avser samt varför företaget ifråga skall omfat-tas av undersökningen (t.ex. på grund av misstanke om medverkan i överträdel-sen). Eftersom de svenska reglerna bygger på EG-rätten31 bör motsvarande kravställas på beslut från Stockholms tingsrätt. Därutöver bör framhållas att kravenframstår som väl motiverade av rättssäkerhetsskäl och därför oavsett lagstifta-rens intentioner bör kunna tjäna till ledning för tingsrätten, så att följderna avtingsrättens beslut blir förutserbara för Konkurrensverket och företagen. Hur förhåller sig då tingsrättens beslut till de krav som uppställs inom EG- rätten? Generellt är besluten mycket kortfattade. Konkurrensverkets ansökanläggs som bilaga till beslutet och tingsrätten skriver att det ”på grund av vadKonkurrensverket anfört i sin ansökan finns anledning att anta” att viss över-trädelse har skett, alternativt bara att ”det finns anledning anta att” viss överträ-delse skett. I brist på annan information får man i sådana fall som läsare anta att Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen tingsrätten har godtagit de argument som Konkurrensverket framfört i ansö-kan. Beträffande beskrivningen av den antagna överträdelsen håller dock besluten (med ett undantag; Nitro Nobel) god standard. Tingsrätten skriver att det finnsanledning att anta att: ”[företagen] har överträtt förbudet i 6 § konkurrenslagen i form av samordning mellangrossister och leverantörer samt mellan grossisterna inbördes. Samordningen består avpåverkan av leverantörernas val av distributionskanaler och prissättning mot detaljistersamt av samordning av grossisternas villkor vid försäljning till egna kunder.32” ”[företagen] har avtalat om försäljningskvoter, anbudssamverkan, marknadsdelning,priser, informationsutbyte samt förhindrande av marknadstillträde på den svenskamarknaden för plaströr.33” ”[företagen] samordnat sina affärsvillkor i form av priser och rabattsatser och därmedöverträtt bestämmelsen i 6 § konkurrenslagen34” ”[företagen] samordnat sina affärsvillkor i form av priser dels vertikalt mellan Pergo AB,Star Byggprodukter AB och återförsäljarna, dels horisontellt mellan återförsäljarna, ochdärmed överträtt bestämmelsen i 6 § konkurrenslagen35” ”[företagen] samordnar sitt marknadsuppträdande på ett sätt som strider mot 6 § kon-kurrenslagen eller att SAS begränsar marknaden i strid med 19 § konkurrenslagen36” ”företagen överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § konkur-renslagen (1993:20) genom att avtala om eller samordna priser och/eller andra affärs-villkor vid försäljning av petroleumprodukter37” När det gäller en erforderliga avgränsningen av den antagna överträdelsen tillvisst slags produkter brister det dock ofta i beslutsmotiveringarna. Endast två avbesluten ovan beskriver vilka produkter den antagna överträdelsen avser (”densvenska marknaden för plaströr” respektive ”petroleumprodukter”). Även omdet inte kan krävas några definitioner av produktmarknad och geografisk mark-nad i vanlig mening vid beslut om undersökning enligt 47-48 §§ konkurrensla-gen kunde man önska att tingsrätten skrev åtminstone någon rad i beslutet omvilka produkter som omfattas. Bristande beslutsmotivering i detta avseende le-der nämligen till omfattande praktiska problem när beslutet skall verkställas utepå fältet. De som blir föremål för undersökning är ofta stora (ibland multina- 32 Stockholms tingsrätts beslut 1997-02-06 i ärende Ä 8-17-97, Byggplast & Båtprylar 33 Stockholms tingsrätts beslut 1997-06-06 i ärende Ä 8-78-97, Davinyl m fl 34 Stockholms tingsrätts beslut 1999-12-14 i ärende Ä 16791-99, AB Svenska Shell m fl 35 Stockholms tingsrätts beslut 2000-04-28 i ärenden 6490-00, Pergo AB m fl 36 Stockholms tingsrätts beslut 2000-08-28 i ärende Ä 12276-00 37 Stockholms tingsrätts beslut 2000-11-08 i ärende nr Ä 16532-00 tionella) företag som erbjuder ett brett och varierat utbud av varor och tjänsteri en eller flera länder. Ett beslut som inte klargör vilken slags produkter som om-fattas ger således Konkurrensverket fria händer att eftersöka och kopiera hand-lingar avseende vilka slags produkter som helst, oavsett att misstankarna omöverträdelse i normalfallet begränsar sig till en viss produktkategori. Detta öpp-nar för fishing expeditions. I samtliga fall skriver tingsrätten utan någon som helst motivering att det finns risk för att bevis rörande överträdelserna undanhålls eller förvanskas ochatt vikten av att åtgärderna vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrångeller annat men som åtgärderna innebär för de företags om drabbas av dem.
Tingsrätten citerar således bara lagtexten utan att redogöra för sina övervägan-den, vilket förstås inte är tillfredsställande. Beviskraven för att få genomföra undersökningar enligt 47 § konkurrenslagenframstår oftast som rimliga. Konkurrensverket har i flera ansökningar presente-rat omfattande underlag för misstankar om överträdelser, varvid följande typerav information kan urskiljas: • Klagomål från återförsäljare, kunder eller konkurrenter, där ett eller flera företag utpekas för överträdelser av konkurrenslagen (Davinyl m fl, ABSvenska Shell m fl, Pergo m fl, SAS m fl) • Redogörelser för marknadsstrukturen för att påvisa dominerande ställning, oligopolstruktur eller en marknad med hög koncentration (Davinyl m fl,AB Svenska Shell m fl, Pergo m fl, SAS m fl). • Information som erhållits vid en tidigare gryningsräd och information som erhållits från ett företag som kan ha deltagit i den misstänkta överträdelsen(Norsk Hydro m fl) • Information från utländsk konkurrensmyndighet (Davinyl m fl) • Uppgifter som Konkurrensverket inhämtat från aktörer på marknaden I ett par fall har beviskraven dock visat sig vara förhållandevis låga. Tingsrättentillät undersökningen mot Shell m.fl. oljebolag i december 1999 baserat på attKonkurrensverket hade fått in klagomål med innebörd att oljebolagen i brev tillsina kunder enligt Konkurrensverkets beskrivning ”aviserat i allt väsentligt sam-ma pris- och rabattförändring, att gälla från den 1-2 november 1999”. Konkur-rensverket framhöll i ansökan att breven till kunderna i väsentliga delar angavsamma motivering för pris- och rabattförändringen, samt uppvisade en påfal-lande likhet i såväl utformning som formulering. Misstankarna om överträdelse Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen av 6 § konkurrenslagen baserades således helt på vissa klagomål till Konkurrens-verket med innebörd att priser och rabatter justerats på ett (enligt verket) ”i alltväsentligt likartat sätt, att gälla från samma tidpunkt”. Till Konkurrensverketsansökan hade bifogats fem skrivelser, vilket framstår som ett ganska magert un-derlag för en omfattande undersökning vilken genomfördes utan att företagenbereddes tillfälle att yttra sig. Företag som på en transparent marknad meddelarlikartade prisförändringar under en begränsad tidsrymd får således räkna medatt det är tillräckligt för att Konkurrensverket skall få tillåtelse att genomföra enundersökning enligt 47-48 §§ konkurrenslagen. När tingsrätten i november 2000 tillät ytterligare en undersökning mot Norsk Hydro m.fl. oljebolag presenterades underlag för misstankar om konkur-rensbegränsande samarbete avseende dieselolja. Underlaget bestod i ett e-post-meddelande som hittats hos Statoil vid Konkurrensverkets gryningsräd mot ol-jebolagen i december 1999, samt uppgifter som inkommit från Shell under ut-redningen av den påstådda bensinkartellen. Såväl e-postmeddelandet somuppgifterna från Shell rörde (såvitt framgår) endast diesel, och inte andra pro-dukter. Konkurrensverket anger dock utan närmare motivering i sin ansökanatt det ”föreligger starka skäl misstänka att företagen överträtt förbudet, intebara vad avser bensin och dieselbrännolja, utan även avseende andra petroleum-produkter”. Tingsrätten har uppenbarligen godtagit detta resonemang genomatt låta beslutet omfatta petroleumprodukter i allmänhet och inte enbart diesel.
Förekomsten av en stämningsansökan avseende en påstådd bensinkartell i kom-bination med handlingar som enligt Konkurrensverket tydde på förekomstenav en dieselkartell innebar alltså, trots avsaknad av något som helst ytterligareunderlag, att det fanns anledning att anta att samtliga större oljebolag på mark-naden samarbetat även avseende andra petroleumprodukter. Man kan fråga sigvarför Konkurrensverket i sin ansökan stannade enbart vid petroleumproduk-ter, när det t.ex. även finns ett stort antal andra produkter som oljebolagen kon-kurrerar om, som dagligvaror, biltvätt m.m. 3.2.1 Beviskraven enligt 48 § konkurrenslagen Enligt 48 § konkurrenslagen krävs för att Konkurrensverket skall få tillstånd attgenomföra undersökning hos tredje man (d v s hos någon annan än den sommisstänks för en överträdelse) att det finns särskild anledning att anta att bevisför en överträdelse finns hos tredje man. Det måste finnas en påtaglig misstankeom att bevis finns hos tredje man.38 Undersökning hos tredje man har tillåtits vid fyra tillfällen.39 Vid två tillfällen har det varit fråga om undersökningar hos branschorganisa- tioner.40 Vid gryningsräden mot plaströrsföretag (Davinyl m fl) föranleddes un-dersökningen hos branschföreningen Nordiska Plaströrsgruppen Ideell Fören-ing av information om att de misstänkta företagen regelbundet träffades inombranschföreningen och förde otillåtna diskussioner och förhandlingar om priserm.m. Vid gryningsräden 1999 mot oljebolagen (AB Svenska Shell m fl) förelågdäremot ingen som helst information som indikerade att branschföreningenSvenska Petroleum Institutet skulle utgöra forum för otillåtet samarbete. Vid två tillfällen har undersökning genomförts hos andra företag än de som misstänks för överträdelse.41 I det ena fallet tilläts undersökning hos en återför-säljare för att utreda om återförsäljaren hade utsatts för otillåtna påtryckningarom prissättning från grossisten (Pergo m fl). I det andra fallet tilläts undersök-ning hos Skyways Holding AB m fl företag för att utreda om SAS hade överträttförbudet mot missbruk av dominerande ställning. Konkurrensverket framfördei sin ansökan att ”Skyways Holding, med därtill anknutna företag, i praktikeninte agerar utan SAS godkännande” och hänvisade till att företagen hade ettsamarbete. I båda fallen presenterade Konkurrensverket information till stödför antagandet att det skulle finnas bevisning hos företagen. Branschorganisationer har historiskt i EG-rättslig kartellpraxis ofta fungerat som forum för karteller, och beviskraven för undersökning hos dessa bör enligtmin mening inte ställas mycket högre än för undersökning hos de misstänktaföretagen själva. Vid undersökningar hos företag som inte misstänks för över-trädelser bör beviskraven dock, i enlighet med 48 § konkurrenslagen, vara högreför att balansera det intrång som en undersökning innebär. Tingsrätten bör där-för (som hittills) ställa krav på att Konkurrensverket preciserar vilka uppgiftersom indikerar att bevisning finns hos tredje man. 3.3 Sammanfattande synpunkter om beslut om undersökning enligt Stockholms tingsrätts beslut om genomförande av undersökningar enligt 47-48 §§konkurrenslagen har hittills ofta varit utformade på ett sätt som gör beslutensvåra att tillämpa. I de flesta avgörandena har rätten avstått från att skriva någonegen motivering till besluten, utan istället hänvisat till Konkurrensverkets ansö-kan om tillstånd att genomföra undersökningen. Ansökan läggs till beslutet 39 Stockholms tingsrätts beslut 1997-06-06 i ärende nr Ä 8-78-97 (Davinyl m fl), beslut 1999-12-14 i ärende nr Ä 16791-99 (AB Svenska Shell m fl), beslut 2000-04-28 i ärende nr Ä 6490-00 (Pergo m fl) samt beslut 2000-08-28 i ärende nr Ä 12276-00 (SAS m fl) Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen som bilaga. Detta leder till ovisshet om vilka överväganden rätten egentligen harlagt till grund för beslutet att tillåta undersökning, samt ovisshet om undersök-ningens materiella räckvidd. När Konkurrensverket tillsammans med företagetoch dess ombud skall söka avgöra om en viss handling omfattas av beslutet upp-står ofta diskussioner. Beslut om undersökning enligt 47-48 §§ konkurrenslagen måste med nöd- vändighet fattas med stor skyndsamhet, och det är därför naturligt att besluts-skälen blir kortfattade. Om det skall vara meningsfullt med en domstolspröv-ning bör ett beslut om undersökning enligt 47-48 konkurrenslagen ändå enligtmin uppfattning innehålla i vart fall en kortare motivering innefattande: 1. Tydlig beskrivning av föremålet för undersökningen, där tingsrätten klar- gör vilken överträdelse av konkurrenslagen rätten finner anledning att antahar förekommit (47 § första stycket första punkten konkurrenslagen). Denantagna överträdelsen bör i detta sammanhang definieras i sak, och särskiltmed avseende på vilka produkter eller tjänster den avser. Rätten bör inte,som ofta hittills, endast hänvisa till Konkurrensverkets inlaga, utan iställetredogöra för rättens eget ställningstagande. 2. varför det finns anledning att anta att det finns risk för att bevis undanhålls 3. varför vikten av åtgärden är tillräckligt stor för att uppväga det intrång som 4. varför det finns anledning att meddela beslut utan att höra de företag som Beträffande punkten 2 kan det vid misstankar om särskilt allvarliga överträdel-ser som karteller av större omfattning eller allvarligare former av missbruk avdominerande ställning ofta generellt finnas anledning att anta att bevis undan-hålls eller förvanskas av de inblandade företagen. Inte desto mindre bör rättenöverväga frågan beträffande varje företag som påstås ha deltagit i den antagnaöverträdelsen. Om ett visst företag t.ex. självmant har inkommit till Konkur-rensverket med information om en överträdelse kan det framstå som mindresannolikt att just detta företag söker undanhålla eller förvanska bevisning. Detskulle i sådant fall kunna vara tillräckligt att Konkurrensverket ålade företagetifråga att inkomma med uppgifter med stöd av 45 § konkurrenslagen. Den antagna överträdelsens allvarlighet får även stor betydelse vid bedöm- ningen av punkten 3, d v s proportionalitetsprincipen. Vid misstankar ommycket allvarliga överträdelser framstår det som proportionerligt att genomföraen undersökning. Misstankar om smärre överträdelser av konkurrenslagen bor-de däremot ofta kunna utredas genom åläggande enligt 45 § konkurrenslagen.
Enligt min mening bör de grundläggande tankegångarna bakom konkurrens- lagstiftningen få genomslag här.42 Misstänkta överträdelser vars påverkan påkonkurrensen på den svenska marknaden måste antas vara av begränsad omfatt-ning bör inte föranleda undersökning enligt 47-48 §§ utan istället utredas påannat sätt. Vid misstänkta överträdelser som omfattar företag med stark mark-nadsställning eller marknader med hög grad av koncentration borde vikten avåtgärden ofta vara tillräckligt stor för att uppväga det intrång som åtgärdeninnebär. Vikten av att åtgärden genomförs kontra företagets intresse bör alltsåbedömas med utgångspunkt från det allmänna intresset att upprätthålla enfungerande konkurrens på marknaden. Även om det finns stöd i EG-rättslig praxis för synsättet att tingsrättens be- slut bör motiveras tydligare än vad som idag sker, står det dessvärre klart attMarknadsdomstolen inte ställer motsvarande krav. I Nitro Nobel43 hade tings-rätten fattat ett beslut av vilket inte framgick annat än att det fanns anledningatt anta att Nitro Nobel AB hade ”överträtt förbuden i 6 § och/eller 19 § kon-kurrenslagen”. Konkurrensverkets ansökan om tillstånd att genomföra under-sökningen hade inte bilagts beslutet, och Nitro Nobel fick först flera timmar ef-ter att undersökningen inletts en kopia av verkets ansökan till tingsrätten.
Marknadsdomstolen konstaterade att tingsrättens beslut hade brister, men attNitro Nobel efter att ha fått del av verkets ansökan till tingsrätten hade blivit istånd att bedöma sin skyldighet att samarbeta vid undersökningen. Bristerna itingsrättens beslut var därför inte så allvarliga att de borde medföra upphävandeav beslutet. 4. RÄTTSFÖLJD VID ÖVERKLAGANDE M.M.
4.1 Möjligheten att överklaga beslut enligt konkurrenslagen Möjligheten att överklaga ett beslut om undersökning enligt 47-48 §§ konkur-renslagen har i praktiken mycket begränsad betydelse för företag som omfattasav undersökningen. Innan företagets ombud ens har tagit del av beslutet, änmindre hunnit författa ett överklagande, har undersökningen i allmänhet redanpåbörjats. En undersökning genomförs normalt under loppet av en eller två da-gar och kan därför förväntas ha färdigställts innan Marknadsdomstolen har haftmöjlighet att ta ställning till ett överklagande. För det fall Marknadsdomstolenskulle ändra tingsrättens beslut måste överklagandet normalt kommunicerasmed Konkurrensverket först, vilket tar i vart fall ett par dagar i anspråk. Ävenom Marknadsdomstolen skulle behandla ett överklagande med skyndsamhetinnebär det att frågan huvudsakligen är överspelad innan tingsrättens beslut har Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen överprövats. Hittills har överklagande endast förekommit i ett enda fall,44 var-vid det tog Marknadsdomstolen över två månader att pröva överklagandet. Ensådan ordning är naturligtvis helt otillfredsställande och leder till bristande rätt-säkerhet för de företag som omfattas av en undersökning. 4.2 Rättsföljden vid ändring av tingsrättens beslut 4.2.1 Användande av olagligt åtkommet bevismaterial Inom EG-rätten gäller att Kommissionen är förhindrad att använda bevismate-rial om detta åtkommits genom ett beslut om undersökning vilket senare upp-hävs av Förstainstansrätten eller EG-domstolen.45 Rättsföljden är således att be-vismaterialet inte kan användas i en process mot företaget för det fallKommissionens agerande inte är i överensstämmelse med förordning 17. Vida-re är Kommissionen generellt förhindrad att använda information från en un-dersökning för något annat ändamål än det som angetts i det beslut som liggertill grund för undersökningen.46 Ett förbud mot att åberopa olagligt åtkommen information som bevisning i rättegång skulle emellertid vara främmande för svensk rättstradition, där prin-ciperna om fri bevisprövning och fri bevisvärdering är fast förankrade.47 Under-sökningar enligt konkurrenslagen syftar till att upptäcka överträdelser av lagens6 eller 19 §. Vid de mål om konkurrensskadeavgift som kan följa på en sådanundersökning tillämpas rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål vil-ket bl.a. innebär att reglerna i 35-41 kap rättegångsbalkens om bevisning gäller.
Det framstår därför som föga sannolikt att en svensk domstol i avsaknad av lag-stöd och i strid mot allmänna processrättsliga principer skulle avvisa bevisningför att den åtkommits på lagstridigt sätt.48 Detsamma gäller förstås om någonförfördelad part (t.ex en kund eller konkurrent) får ut allmänna handlingar somKonkurrensverket lagstridigt åtkommit vid en undersökning och med dessasom bevisning yrkar skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen. Att en svenskdomstol skulle avvisa handlingarna som bevisning i en sådan situation framstårsom än mer avlägset. 45 Beslut från EG-domstolen den 26 mars 1987 i mål nr 46/87, Hoechst AG ./. Kommissionen,skälen p 34 46 Domstolens dom den 17 oktober 1989 i mål 85/87 Dow Benelux ./. Kommissionen, ECR1989 p 3137, domskälen p 17 47 Ekelöf & Boman – Rättegång IV, 6 uppl s 23-24 och s 26-27 48 Ekelöf & Boman – Rättegång IV, 6 uppl s 245-246, som framhåller att huvudregeln i svenskrätt är att allt som har bevisvärde också får förebringas som bevis. Bevisning som t.ex. åtkommitsgenom olaglig telefonavlyssning får förmodligen förebringas av åklagaren i rättegång.
4.2.2 Kan Konkurrensverket åläggas att återlämna material till företaget? Kommissionen torde ha skyldighet att återlämna handlingar vilka åtkommitsmed stöd av ett beslut som sedermera upphävs. Generaladvokaten Warner ut-trycker detta enligt följande:49 ”The Court may, as the Commission concedes, if it holds the decision to have been un-lawful, order the Commission to return to the undertaking any copies of documentsobtained as a result of the investigation and to refrain from using any information soobtained.” Frågan är om Marknadsdomstolen kan åstadkomma motsvarande rättsföljd omdomstolen undanröjer tingsrättens beslut om undersökning enligt 47-48 §§konkurrenslagen genom att ålägga Konkurrensverket att återlämna handlingar-na. Det står klart att principen om allmänna handlingars offentlighet leder tillpåtagliga problem i en sådan situation. Enligt 3 § tryckfrihetsförordningen ärhandling allmän om den förvaras hos myndighet och är att anse som inkommentill eller upprättad hos myndighet. Enligt 6 § tryckfrihetsförordningen anseshandling inkommen till myndighet när den anlänt till myndigheten eller kom-mit behörig befattningshavare tillhanda. Vid gryningsräder beslutar Konkur-rensverket vid dagens slut (i praktiken efter samråd med företaget) vilka hand-lingar Konkurrensverket har för avsikt att med stöd av beslutet ta med sig.
Redan när Konkurrensverket tar med handlingarna från företaget torde hand-lingarna ha kommit behörig befattningshavare tillhanda.50 I vart fall anländerhandlingarna till myndigheten när Konkurrensverket kommer tillbaka till ver-kets lokaler med handlingarna. Huruvida Konkurrensverket på platsen upprät-tar ett protokoll över de handlingar verket slutligen tar med sig saknar betydelseför frågan om handlingarnas status som allmänna handlingar. 51 Handlingarnablir således allmänna redan i företagets lokaler vid gryningsrädens avslutandefas, eller (om det av något skäl skulle kunna ifrågasättas om Konkurrensverketshandläggare är behöriga befattningshavare) i vart fall när de anländer till Kon-kurrensverket. Rättsföljden är att offentlighetsprincipen i 2 kap 1 § tryckfrihets-förordningen gäller. Varje svensk medborgare har därefter rätt att ta del avhandlingarna, i den mån de inte omfattas av sekretess. Om beslutet om under-sökning skulle undanröjas eller ändras i Marknadsdomstolen, eller om det skul-le visa sig att Konkurrensverket har överskridit sina befogenheter genom att tamed sig handlingar utan täckning i beslutet, uppstår frågan om förhållandet atthandlingarna åtkommits på lagstridigt sätt kan ”bryta igenom” offentlighets-principen. I avsaknad av något stöd i tryckfrihetsförordningen för en sådan 49 Generaladvokatens yttrande den 30 april 1980 i mål 136/79 National Panasonic ./. Commis-sion, ECR 1980 p 2069 50 Bohlin – Offentlighetsprincipen 4 uppl s 35, Bohlin – Allmänna handlingar s 76 51 Bohlin – Offentlighetsprincipen 4 uppl s 22 Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen rättsföljd står det enligt min mening klart att det inte går att reversera situatio-nen och gå tillbaka till ursprungsläget, d v s förvandla handlingarna till ”icke-allmänna”. Denna frågeställning aktualiserades i MD 1995:11 (Nitro Nobel). Nitro No- bel yrkade att Marknadsdomstolen skulle undanröja tingsrättens beslut om un-dersökning enligt 47 § konkurrenslagen, då tingsrätten inte hade angett före-målet för och syftet med undersökningen. Det blev dock inte aktuellt för Mark-nadsdomstolen att pröva frågan eftersom domstolen fann att bristerna itingsrättens beslut inte var så allvarliga att de borde medföra upphävande av be-slutet. Frågan om rättsföljden vid upphävande av tingsrättens beslut har alltså inte prövats ännu, men det är definitivt fråga om en normkonflikt. Å ena sidan finnsen klar och tydlig grundlagsreglering om allmänna handlingar. Jag kan inte seatt Marknadsdomstolen i avsaknad av uttryckligt lagstöd skulle kunna åläggaKonkurrensverket att lämna tillbaka handlingarna till företaget, eftersom hand-lingarna redan har blivit allmänna i tryckfrihetsförordningens mening. Å andrasidan kan konstateras att grundlagsregleringen i kombination med konkur-renslagens regler om undersökningar leder till att ett felaktiga beslut från tings-rätten blir omöjliga att reversera. En EG-rättslig ordning för undersökningar ikombination med fri bevisföring och offentlighetsprincipen har lett till verk-ningar som antagligen inte förutsågs när konkurrenslagen infördes. 4.2.3 Sammanfattning om rättsföljden vid överklagande av tingsrättens beslut Inom EG-rätten gäller att Kommission är förhindrad att använda olagligt åt-komna handlingar som bevisning, samt att Kommissionen kan åläggas att åter-lämna sådana handlingar till företaget. Dessa rättsföljder verkar inte kunna till-lämpas i svensk rätt till följd av principen om fri bevisföring och bevisvärdering,samt grundlagsregleringen av allmänna handlingar. Detta öppnar för Konkur-rensverket att genomföra ”fishing expeditions”, vilket innebär att lagens inten-tioner som de kommer till uttryck i förarbetena52 förfelas. Någon rättsföljd för att reversera följderna av felaktiga beslut har inte anvisats i lagen, vilket ytterst kan leda till rättsförluster för den som felaktigt utsätts fören undersökning. Rättsläget är uppenbarligen otillfredsställande, och det finnsett klart behov av lagreglering. Att ändra i tryckfrihetsförordningen framstårsom en mindre framkomlig väg eftersom grundlagsändringar kräver omfattan-de överväganden, två riksdagsbeslut och ett riksdagsval emellan. Att införa enseparat rättegångsordning för konkurrensmål, där Konkurrensverket och andraparter förhindras att åberopa bevisning som åtkommits på lagstridigt sätt, fram- står som opraktiskt och framför allt helt främmande för svensk processrättsligtradition. Ett sätt att komma åt problemet skulle vara att lagstiftningsvägen begränsa möjligheten att med stöd av 49 § konkurrenslagen genomföra undersökningarutan att höra företaget först. Om företagen regelmässigt gavs tillfälle att yttra siginnan tingsrätten meddelade sitt beslut skulle risken för illa underbyggda beslutom undersökningar minska betydligt. Effektiviteten i undersökningarna skulledock antagligen minska till en oacceptabel nivå. Problemet skulle däremot kunna angripas genom införande av en möjlighet till snabb överprövning av tingsrättens beslut att tillåta undersökningar. OmMarknadsdomstolen hade skyldighet att pröva överklaganden med skyndsam-het, och kunde meddela beslut inom en eller två dagar efter överklagande, skullerätten till överprövning få en reell innebörd för företagen, istället för att somidag utgöra en ren chimär. I avvaktan på Marknadsdomstolen beslut kundehandlingar som Konkurrensverket ville ta med sig deponeras på betryggandesätt, t.ex. genom att under kronofogdemyndighetens överinseende låsas in i ettförseglat rum hos företaget. Om Marknadsdomstolen skulle komma fram tillatt det saknas tillräcklig grund för undersökningen skulle verkningarna av ettfelaktigt beslut från tingsrätten bli begränsade, eftersom handlingarna inte skul-le ha hunnit bli allmänna handlingar. Effektiviteten i Konkurrensverkets under-sökning äventyras knappast heller genom att Konkurrensverket får vänta ett pardagar på att få ut handlingarna. En sådan lösning skulle dock kräva att Mark-nadsdomstolen tillfördes ytterligare resurser för att med kort varsel kunna prövaöverklagande. Ett alternativ är att låta hovrätten vara överinstans vid överkla-gande om beslut om gryningsräder. Efter att tingsrätten (eller efter överklagande Marknadsdomstolen) fattat beslutsom ger Konkurrensverket rätt att genomföra undersökning aktualiseras en radregler i konkurrenslagen beträffande undersökningens praktiska genomföran-de. 5.1 Rätten att tillkalla ett juridiskt biträde Enligt 52 § konkurrenslagen har den hos vilken undersökningen skall genom-föras rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att ett sådant biträde in-ställer sig får undersökningen inte börja. Det gäller dock inte om undersökning-en därigenom onödigt fördröjs, vilket enligt förarbetena innebär att biträdet har Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen cirka en timme på sig att inställa sig.53 Det finns inte heller någon skyldighet attvänta om det meddelats beslut om undersökning enligt 49 § konkurrenslagen,d v s utan företagets hörande. Eftersom alla beslut om undersökning hittills harmeddelats utan företagets hörande har Konkurrensverket vid de undersökning-ar som genomförts inte haft skyldighet att vänta på företagets juridiska biträde. EG-domstolen har slagit fast att rätten till juridiskt biträde måste iakttas re- dan från undersökningens början.54 Kommissionen har utvecklat en praxis en-ligt vilken man ger företaget rimlig tid att invänta juridiskt biträde, även vid be-slut om undersökning vilka fattats utan företagets hörande.55 Vad är då ett ”juridiskt biträde”? Förarbetena ger ingen ledning, annat än att ”den som berörs av undersökningen har rätt att tillkalla en juridisk rådgivare”.56Uttrycket leder snarast tanken till utomstående rådgivare, exempelvis från enadvokatbyrå. Frågan synes inte heller ha behandlats i EG-rättslig praxis. Kommissionens tolkning av begreppet är att det kan vara fråga om såväl företagets egen bolags-jurist som en utomstående jurist (”an in-house legal adviser or a lawyer of itschoice”).57 Kommissionen anser sig inte ha någon skyldighet att vänta på externjurist om det finns bolagsjurister till hands,58 men brukar i praktiken ändå väntatills extern rådgivare anlänt. Om Kommissionens bedömning av rättsläget i det-ta avseende är riktig skulle det således inte finnas någon skyldighet att inväntaextern juridisk rådgivare för det fall någon bolagsjurist finns på plats. Mot bak-grund av den tilltagande graden av specialisering inom juristyrket blir denna in-ställning något märklig. Den bolagsjurist som är på plats vid undersökningensbörjan kan t.ex. vara högt specialiserad inom försäkringsrätt, men helt saknakunskaper om konkurrensrätt i allmänhet och gryningsräder i synnerhet. Rim-ligen bör företaget få någon timme på sig att tillkalla sakkunnig hjälp innan un-dersökningen påbörjas. Medan Kommissionen utvecklat en praxis att vänta rimlig tid på att företa- gets rådgivare inställer sig verkar Konkurrensverket på väg i motsatt riktning.
Vid flera gryningsräder har Konkurrensverket påbörjat undersökningen trotsatt det stått klart att ombudet kunnat vara på plats inom mindre än en timme.
I större städer kan ombudet i allmänhet inställa sig på kort varsel, och det fram- 54 Domstolens dom den 21 september 1989 i förenade målen 46/87 och 227/88 Hoechst ./.
Kommissionen, domskälen p 16, ECR 1989 s 2859, REG Svensk specialutgåva 1989 s 133 55 Kommissionens svar på fråga nr 284/92, OJ 4/7/92 C 168/45, se även Kerse, EC AntitrustProcedure 4th edition 1998 s 148 57 Kommissionens svar på fråga nr 284/92, OJ 4/7/92 C 168/45, se även Kerse, EC AntitrustProcedure 4th edition 1998 s 147 58 Kerse, EC Antitrust Procedure 4th edition 1998 s 148 står närmast som ett oskick att Konkurrensverket inte följer den kutym som ut-vecklats av Kommissionen och som anvisats i förarbetena.59 Konkurrensverket har enligt 51 § konkurrenslagen omfattande befogenheteratt söka efter information och kan således begära att få tillträde till lokaler ochgranska bokföring och andra affärshandlingar. Många av de dawn-raid instruk-tioner som återfinns ute på företag, särskilt av äldre datum, bygger på tanke-gången att Konkurrensverkets handläggare sitter i ett rum på företaget och för-klarar vilka handlingar de vill ta del av, varefter företagets personal hämtarhandlingarna. Kontrasten med verkligheten blir rätt påfallande när man somombud kommer till platsen för undersökningen och ser företagsledningen sittaoverksam i ett sammanträdesrum eftersom deras kontorsrum och datorer hartagits i anspråk av Konkurrensverkets personal, vilka är i full färd med att gå ige-nom befattningshavarnas byrålådor och pärmar, gå igenom deras kalendrar ellerläsa deras e-postkorrespondens. Konkurrensverkets befogenheter motsvarar i sak Kommissionens.60 Kom- missionen har rätt att få tillträde till företagets alla lokaler områden och trans-portmedel vilket innefattar tillträde till lådor och skåp, möbler och kontorsut-rustning och datorer.61 Uttrycket ”bokföring och andra affärshandlingar” i 51 §konkurrenslagen motsvaras på engelska av uttrycket ”books and other businessrecords”, vilket terminologiskt verkar vara ett vidare begrepp. Avsikten är dockinte att den svenska lagtexten skall ha någon annorlunda betydelse.62 Begreppettorde omfatta samtliga handlingar med anknytning till företagets verksamhet.63 Företaget har en skyldighet att vara behjälpligt vid undersökningen genom att faktiskt tillhandahålla de handlingar som begärs, och inte bara ge Kommis-sionen tillträde till lokalerna.64 Det är i princip Kommissionen som bedömerom en handling måste företes, men Kommissionen har även en skyldighet attavstå från att ta del av handlingar som uppenbarligen inte har något med un-dersökningen att göra.65 59 Prop 1992/93:56 s 110, se även Stig Alexandersson – Uppgiftsskyldighet och undersökning ikonkurrensärenden s 87, som befarar just en sådan utveckling och ifrågasätter om det är en av-sedd effekt av den svenska regleringen 61 Ortiz Blanco – EC Competition Procedure 1996 s 130, Kerse – EC Antitrust Procedure 4uppl 1998 s 136ff 63 Kerse – EC Antitrust Procedure 4 uppl 1998 s 136 64 Kerse – EC Antitrust Procedure 4 uppl 1998 s 138 65 Kerse – EC Antitrust Procedure 4 uppl 1998 s 138-139 Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen 5.3 Kopior och utdrag ur bokföring och affärshandlingar Som framgått är Kommissionens befogenheter att söka efter information i fö-retagets lokaler mycket omfattande. Möjligheten att kopiera och ta med sig hand-lingar är dock betydligt mer begränsad. För att Kommissionen skall få kopieraoch ta med sig en handling måste handlingen direkt eller indirekt avse föremåletför undersökningen, d v s den antagna överträdelsen.66 Detta framstår som heltnaturligt eftersom Kommissionen måste ha omfattande möjligheter att ta del avmaterial i syfte att kunna avgöra om en handling har anknytning till den antag-na överträdelsen. Efter en genomgång av tillgängligt material i företagets lokalerutkristalliserar sig vissa handlingar som relevanta, medan det visar sig att andrahandlingar saknar anknytning till den antagna överträdelsen. Endast de hand-lingar som är relevanta får kopieras och tas med. Frågan om beslutens räckvidd har visat sig ge upphov till åtskilliga diskussio- ner mellan företagen och Konkurrensverkets personal vid genomförande av un-dersökningar. Rättsläget i några typiska situationer genomgås nedan. 5.3.1 Handlingen styrker den antagna överträdelsen Det råder inget tvivel om att Konkurrensverket har möjlighet att kopiera och tamed sig handlingar som styrker den antagna överträdelsen. Vid genomförande av undersökningen kan Konkurrensverket tänkas hitta handlingar som styrker andra överträdelser än den som utgör föremål för un-dersökningen. Om Konkurrensverket tar med sig kopior av sådana handlingaröverskrider Konkurrensverket dock sin befogenhet enligt tingsrättens beslutoch ägnar sig åt en otillåten ”fishing expedition”.67 5.3.2 Handlingen saknar direkt anknytning till den antagna överträdelsen Konkurrensverket vill ofta kopiera och ta med sig handlingar som visserligeninte säger något om den antagna överträdelsen, men innehåller information ommarknadens allmänna funktionssätt eller om företagets strategier och övervä-ganden på marknaden. Företaget har å andra sidan intresse av att sådan infor-mation inte blir allmänna handlingar hos Konkurrensverket, eftersom det öpp-nar för en möjlighet för konkurrenter och andra att efter sekretessprövning helteller delvis få tillgång till informationen. Det är svårt att dra upp några entydiga och klara regler för den rättsliga be- dömningen av denna mycket vanligt förekommande situation. Bedömningenmåste ske från fall till fall med utgångspunkt från den ifrågavarande handling- 66 Ortiz Blanco – EC Competition Procedure 1996 s 132 67 Alexandersson – Uppgiftsskyldighet och undersökning i konkurrensärenden s 92 ens natur och anknytning till den antagna överträdelsen. Som framgår av gene-raladvokatens yttrande i SEP68 (vilket genom domstolens hänvisning utgördomskäl) krävs för att Konmmissionen skall kunna ta med en kopia att hand-lingen kan bidra till att avgöra om den antagna överträdelsen ägt rum. Avgöran-det i SEP får uppfattas som att det inte krävs att handlingen direkt stöder ellertillbakavisar förekomsten av en överträdelse, utan att det räcker med att hand-lingen har ett direkt orsakssamband (”direct causal connection”) med de förhål-landen som är föremål för utredning.69 Bedömningen kompliceras av att avgö-randet i SEP gällde en begäran att få ut en handling enligt artikel 11 förordning17, d v s motsvarigheten till ett åläggande enligt 45 § konkurrenslagen. Vid tid-punkten för en sådan förfrågan har Kommissionen ännu inte sett handlingen,varför det borde ställas något lägre krav på relevans vid en sådan förfrågan änom Kommissionen fått granska handlingen vid en undersökning och därige-nom kunnat bilda sig en klarare uppfattning om handlingens samband med denantagna överträdelsen. 5.3.3 Handlingen talar snarast för att någon överträdelse inte har förekommit Om handlingen talar för att någon överträdelse inte har förekommit har Kon-kurrensverket sannolikt rätt att kopiera och ta med sig handlingen. Detta följerav avgörandet i SEP och uttalandet att en handling måste kunna bidra till attavgöra om den antagna överträdelsen ägt rum.70 En handling som motsäger fö-rekomsten av den antagna överträdelsen framstår som i hög grad relevant.
5.3.4 Handlingar som omfattas av advokatsekretess71 Åtgärder vid undersökning enligt 47 eller 48 §§ konkurrenslagen (liksom förövrigt ålägganden enligt lagens 45 §) får enligt 54 § inte avse meddelanden medförtroligt innehåll mellan företaget och dess advokat (med advokat innefattasäven biträdande jurister på advokatbyrå72). Konkurrensverket får således inteens granska sådana handlingar, än mindre ta med kopior av handlingarna frånplatsen. 68 Domstolens dom den 19 maj 1994 i mål C-36/92 P SEP ./. Kommissionen, ECR 1994 s I-1911, domskälen p 21, Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 15 December1993 in Case C-36/92 P, celex 61992C0036, p 21-42 69 Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 15 December 1993 in Case C-36/92 P,celex 61992C0036, p 23 70 Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 15 December 1993 in Case C-36/92 P,celex 61992C0036, p 21 71 För en utförlig redogörelse kring frågan om advokatsekretess, se Alexandersson – Uppgifts-skyldighet och undersökning i konkurrensärenden s 127ff Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen Om det uppstår olika uppfattningar i frågan om en handling omfattas av ad- vokatsekretess skall handlingen enligt 54 § andra stycket konkurrenslagen ome-delbart förseglas och skyndsamt överlämnas till Stockholms tingsrätt av Kon-kurrensverket.73 Tingsrätten har avgjort en sådan fråga och fann då att en pro-memoria upprättad av företagets juridiska ombud samt kopior av brev m.m. isamma ärende som behandlades i promemorian omfattades av advokatsekre-tess.74 5.3.5 Företagshemligheter av teknisk natur Av 55 § konkurrenslagen framgår att det inte finns någon skyldighet för före-taget att röja företagshemligheter av teknisk natur. Bestämmelsen är en rentsvensk företeelse och utgår från motsvarande reglering i 31 § gamla konkur-renslagen,75 vilken föreskrift i sin tur byggde på lag (1956:245) om uppgifts-skyldighet rörande pris- och konkurrensförhållanden.76 Vid en undersökning har Konkurrensverket enligt 51 § tredje punkten konkur-renslagen rätt att begära muntliga förklaringar direkt på platsen. Konkurrens-verkets befogenheter i detta avseende har sin förebild i EG-rätten.77 Vad gäller Kommissionens möjlighet att begära muntliga förklaringar på platsen torde den inskränka sig till frågor om var olika handlingar befinner sig,frågor om eventuell frånvaro av vissa handlingar och frågor som uppkommervid granskning av handlingarna.78 Sistnämnda slags frågor måste hålla sig inomramen för föremålet för undersökningen som den beskrivits i beslutet. Att ge-nerellt genom frågor söka erhålla information om en misstänkt överträdelse kantroligen inte komma ifråga vid Kommissionens undersökningar.79 Det framgårav praxis att Kommissionen inte får ställa ledande frågor och därigenom förmåföretaget att erkänna överträdelser.80 73 Lag 1998:648, prop 1997/98:130 s 40ff och s 67 74 Stockholms tingsrätts beslut 2000-05-10 i mål Ä 6490-00 Konkurrensverket ./. Pergo AB,aktbil 10 78 Kerse – EC Antitrust Procedure s 142 79 Kerse – EC Antitrust Procedure s 141f 80 Domstolens dom den 18 oktober 1989 i mål 374/87 Orkem ./. Kommissionen, ECR 1989 s3283 domskälen p 35ff, svensk specialutgåva 1989 s 217. Domstolen skriver bl a: ”the Commis-sion may not compel an undertaking to provide it with answers which might involve an admis-sion on its part of the existence of an infringement which it is incumbent upon the Commissionto prove”. I svensk rätt verkar möjligheten att hålla förhör vara uttömmande reglerad i 45 § andra punkten konkurrenslagen. Om Konkurrensverket vill förhöra nå-gon om en misstänkt överträdelse får verket förlita sig på möjligheten att enligt45 § andra punkten konkurrenslagen ålägga personen ifråga att inställa sig tillförhör på tid och plats som verket bestämmer. För att den som kallats till ettsådant förhör skall ha någon skyldighet att yttra sig vid förhöret krävs ett särskiltåläggande om detta, vilket endast kan utfärdas mot någon som företräder före-taget.81 Mot denna bakgrund framstår det som uteslutet att Konkurrensverketskulle kunna hålla förhör med företagets personal vid gryningsräder. Möjlighe-ten att begära muntliga förklaringar direkt på platsen bör ges en restriktiv tolk-ning. 5.4.1 Skyddet mot ”self-incrimination” Förordning 17 ger inte företag som är föremål för undersökning någon rätt attlåta bli att samarbeta under förevändning att undersökningen kan resultera i be-vis för att företaget överträtt konkurrenslagstiftningen.82 Företagen har iställeten skyldighet att aktivt samarbeta under undersökningen. Det finns dock argument till stöd för att företag eller fysiska personer inte be- höver vara verksamma till sin egen nackdel under utredningen. Ett sådant reso-nemang baseras på Europakonventionen samt viss EG-rättslig praxis.83 Frågankännetecknas av viss komplexitet och jag kommer inte att närmare beröra denhär. 5.5 Handräckning av kronofogdemyndigheten Konkurrensverket har vid undersökningar i allmänhet biträde av flera personerfrån kronofogdemyndigheten. Om en undersökning genomförs på flera företagsamtidigt kräver detta omfattande resurser från kronofogdemyndighetens sida.
Jag har personligen svårt att förstå det meningsfulla med att dussintals krono-fogdar tas i anspråk i en eller flera dagar för att i företagens lokaler vänta på attrycka in om företagen skulle vägra att ge tillträde till lokaler eller utrymmen. Se-riösa företag ger Konkurrensverket tillträde utan hot om omedelbar handräck-ning från kronofogden. Möjligen borde Konkurrensverket utvärdera erfarenhe-terna från de undersökningar som genomförts hittills för att bedöma om det 82 Domstolens dom den 18 oktober 1989 i mål 374/87 Orkem ./. Kommissionen, ECR 1989 s3283 domskälen p 27, svensk specialutgåva 1989 s 217 83 Alexandersson – Uppgiftsskyldighet och undersökning i konkurrensärenden, s 102ff, Lund-qvist – Företagens rättigheter s 29ff Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen skulle vara tillräckligt att Konkurrensverket i förekommande fall på kort varselkunde tillkalla personal från kronofogdemyndigheten. 5.6 Skyldigheten att inte onödigt betunga företaget med undersökningen Enligt 56 § konkurrenslagen får den som är uppgiftsskyldig inte betungas onö-digt. Bestämmelsen motsvarar 32 § i gamla konkurrenslagen,84 i vars förarbe-ten85 uttalas att ”Denna föreskrift speglar visserligen inte mer än vad som får an-ses följa av allmänna principer. Likväl är det av värde att en uttrycklig erinrangörs om detta, i likhet med vad som är förhållandet i vissa andra lagar”. Mot-svarande gäller vid Kommissionens undersökningar.86 Anta att Konkurrensverket vid sin undersökning går utöver ramarna för det be-slut som tillåter undersökningen, eller på annat sätt går längre än vad konkur-renslagen medger. Behörighetsöverskridanden skulle t.ex. kunna bestå i attKonkurrensverket tar med sig handlingar som inte omfattas av föremålet förundersökningen, håller regelrätta förhör med anställda vid gryningsräden ellertar med sig handlingar som omfattas av advokatsekretess. Om det uppstår fråga om en handling omfattas av advokatsekretess anvisas ensärskild ordning för prövning i 54 § andra stycket konkurrenslagen. Handling-en skall då omedelbart förseglas och överlämnas till Stockholms tingsrätt avKonkurrensverket för prövning. 6.2 Handlingar som saknar tillräcklig anknytning till undersökningen Om fråga uppstår om en handling verkligen omfattas av föremålet för under-sökningen saknas möjlighet att få denna fråga prövad rättsligt. Företaget finnersig utlämnat till Konkurrensverkets fria skön. När Konkurrensverket väl har ko-pierat handlingen och beslutat att ta med sig kopian blir handlingen (i enlighet 86 Förstainstansrättens dom den 12 december 1991 i mål T-39/90, SEP ./. Kommissionen,domskälen p 51 med vad som beskrivits ovan) allmän i tryckfrihetsförordningens mening, ochkan inte förvandlas till ”icke-allmän” igen. Konsekvenserna för företaget omdokument blir allmänna offentliga handlingar är svåröverskådliga, men detframstår oftast som uppenbart att företaget har ett legitimt intresse av att hållasina affärsstrategier, kundlistor, marknadsundersökningar osv hemliga för om-världen så att inte konkurrenter och andra kan åka snålskjuts genom att utnyttjainformationen. Företaget kan ju också, oavsett om det har brutit mot konkur-renslagstiftningen eller inte, utmålas i en dålig dager i massmedia om viss infor-mation kommer till journalisters kännedom. Sekretesslagen ger visst skydd motatt tredje man får tillgång till handlingarna, men hindrar inte Konkurrensverketfrån att använda handlingarna i sin utredning. Det finns inga processuella sanktioner att tillgå om Konkurrensverkets hand- läggare tar med sig handlingar från företaget trots att avsaknad av stöd i tings-rättens beslut, eller på annat otillåtet sätt får fram information vid undersök-ningen. Någon prövning hos tingsrätten eller möjlighet att överklaga till Mark-nadsdomstolen har inte anvisats i lagen. Inom EG-rätten lösas frågan genom attKommissionen är förhindrad att använda otillåtet åtkomna handlingar som be-visning, samt rent allmänt är förhindrad att använda handlingar som bevis förnågot annat än det som undersökningen avsåg. Den svenska principen om fribevisföring innebär dock att Konkurrensverket är oförhindrat att användahandlingarna som bevis mot företaget eller mot annan, avseende den undersök-ta överträdelsen eller någon annan överträdelse. Här finns ett påtagligt behov av en lagändring. Förslagsvis bör frågor om viss handling omfattas av rättens beslut om undersökning behandlas på samma sättsom frågor om advokatsekretess. Vid skilda meningar om Konkurrensverketsmöjlighet att ta med sig viss handling bör handlingen läggas i ett förseglat ku-vert och överlämnas till tingsrätten, som utan dröjsmål skall pröva frågan. Ensådan ordning skulle också sätta en välbehövlig press på Konkurrensverket attinte göra extensiva tolkningar av sina befogenheter under undersökningen. Inom EG-rätten balanseras Kommissionens omfattande undersökningsmöjlig-heter dels av förbudet mot att använda olovligt åtkommet material som bevis-ning, dels av en skyldighet att återlämna olovligt åtkommet material. Konkur-rensverkets undersökningsmöjligheter är lika omfattande som Kommissionens,men det saknas motvikter i form av begränsningar avseende materialets använd-ning som bevisning och möjligheter att återlämna materialet. Principen om fribevisföring och fri bevisvärdering samt offentlighetsprincipen har i kombina-tion med import av ett främmande regelsystem resulterat i en brist på rättssä-kerhet för de företag som blir föremål för undersökning. De möjligheter till Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen överprövning som står till buds är på grund av tidsutdräkten och avsaknaden avadekvata rättsföljder helt otillfredsställande. Om Konkurrensverket överträdersina befogenheter vid undersökningen och tar med sig material utan stöd i be-slutet, föreligger en total avsaknad av möjlighet till överprövning. Omdaningen av konkurrensrätten inom EG kommer att komplicera bilden ytterligare. Enligt förslaget till decentralisering av konkurrensrätten87 skall na-tionella konkurrensmyndigheter få behörighet att ”på sitt territorium företa allasådana utredningsåtgärder enligt sin nationella rätt i en annan medlemsstatskonkurrensmyndighets namn eller på dennas vägnar, som krävs för att konsta-tera om det föreligger en överträdelse av artikel 81 eller 82”. Dessutom skallmedlemsstaternas konkurrensmyndigheter på begäran av Kommissionen få ge-nomföra de inspektioner som Kommissionen anser nödvändiga. Rättsverkning-arna av sådana ökade befogenheter för Konkurrensverket är svåra att överblicka,men det står klart att de nuvarande svenska reglerna måste bli föremål för över-syn. Det bör övervägas om svenska processrättsliga regler om fri bevisföringm.m. kan tillämpas i dessa nya sammanhang, liksom hur offentlighetsprinci-pen skall tillämpas när Konkurrensverket i framtiden genomför undersökningarmed stöd av EG-rätten. 87 Förslag till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och82 i fördraget, KOM (2000) 582 slutlig, s 46

Source: http://www.mannheimerswartling.eu/Publikationer/Rattsakerhetvidgryningsraderenligtkonkurreslagen.pdf