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I REQUISITI DI CAPACITA’ ECONOMICA E FINANZIARIA NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE – FATTURATO GLOBALE E FATTURATO SPECIFICO SOMMARIO: 1. Capacità economica e finanziaria (art. 41 D.lgs. 163/2006) Principi generali; 2. Criteri e principi da seguire per definire i requisiti di partecipazione – 3. Fatturato globale e fat-turato specifico. 4. Entità del fatturato e “soglia di non censurabilità” – Casistica giurispruden-ziale. 5. Consorzi, Raggruppamento di imprese e istituto avvalimento. cumenti a mezzo dei quali può essere fornita 1. Capacità economica e finanziaria (art.
la prova della capacità finanziaria ed econo- 41 t.u. appalti) – Principi generali
La capacità degli operatori economici di rea- a) dichiarazione di almeno due istituti bancari lizzare un appalto e di sostenerne lo sviluppo complessivo (anche sotto il profilo economi- b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa o co) può essere vagliata dalla stazione appal- autocertificazione dei dati di bilancio; tante mediante la richiesta di requisiti specifi- c) autocertificazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai ser- La necessità delle stazioni appaltanti è quella vizi o forniture nel settore oggetto della gara, di ammettere alla gara operatori economici che siano in grado di realizzare le forniture o i La dimostrazione della capacità tecnico- servizi in termini rispondenti con quanto ri- professionale può avvenire (art. 42) mediante chiesto (oggetto dell’appalto, dimensioni richiesta ai concorrenti della presentazione di L’ammissione alla gara avviene, dunque, me- a) dell’esperienza maturata (es. forniture o diante la verifica del possesso di requisiti di servizi prestati nel triennio precedente); ordine generale (che evidenziano l’assenza di elementi ostativi alla costituzione di rapporti dell’operatore economico (es. indicazione del con il committente pubblico), di idoneità pro- fessionale (dimostrata da iscrizione registri o c) delle capacità dei soggetti destinati a svol- albi), di capacità economico-finanziaria (affi- gere l’appalto (es. con indicazione dei titoli di dabilità economica) e di capacità tecnico- studio e/o professionali, rappresentati nei cur- professionale (affidabilità realizzativa e orga- 2. Criteri e principi da seguire per definire
Limitando l’ambito del discorso alla fattispe- i requisiti di partecipazione.
cie di cui all’art. 41 D.lgs. 163/06, va detto L’art. 41 D.lgs. 163/06 non stabilisce in modo che negli appalti pubblici di servizi o fornitu- tassativo quali sono i requisiti da richiedere ai re la capacità economica di un operatore può partecipanti alle gare di appalto, lasciando ta- essere accertata richiedendo uno o più degli le determinazione alla ragionevole discrezio- elementi individuati dall’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, mentre per la capacità tecnico- I documenti indicati nella citata disposizione professionale gli elementi di valutazioni sono dal legislatore rappresentano degli indicatori della solidità attuale e della effettiva capacità In particolare, l’art. 41 del decreto legislativo operativa dell'impresa (lett. a, art. 98, D.P.R. 12 aprile 2006 n. 163, rubricato “capacità n. 554/99) nonché della sua affidabilità sotto economica e finanziaria dei fornitori e pre- il profilo finanziario (lett. b); la richiesta dun- statori di servizio”, indica al comma 1, i do- que del possesso di un adeguato fatturato ten- contratti pubblici e servizi pubblici locali dello stesso avviso, ribadendo il principio che La giurisprudenza ammette una certa discre- appartiene alla discrezionalità della stazione zionalità della stazione appaltante nel fissare i appaltante fissare i requisiti di partecipazione requisiti di partecipazione alla singola gara, in alla gara, anche più stringenti, essendo coes- modo più rigoroso ed anche in numero supe- senziale il potere-dovere di apprestare (attra- riore rispetto a quelli minimi previsti dalla verso la specifica individuazione dei requisiti legge (Consiglio di Stato 525 del 2009; Cons. di ammissione e di partecipazione) gli stru- Stato, 525 del 2009; Consiglio, Sez. V , 17 menti e le misure più adeguati, congrui, effi- maggio 2005 n. 2465 e 5 settembre 2008 n. cienti ed efficaci ai fini del perseguimento 4283; Sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Sez. dell’interesse pubblico concreto, oggetto La facoltà delle stazioni appaltanti di richie- Di contro, il nostro ordinamento per evitare dere nel bando di gara requisiti di partecipa- che la discrezionalità dell’amministrazione zione e di qualificazione ulteriori rispetto a possa sconfinare nel più ampio arbitrio e le- quelli espressamente stabiliti dalla legge trova dere il principio del favor partecipationis però un limite nel principio di proporzionalità prevede la sindacabilità, da parte del giudice e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile amministrativo, della scelta operata dalla sta- aggravamento del procedimento di cui all'art. zione appaltante nei casi in cui essa si mani- 1 comma 2 l. n. 241 del 1990 (cfr. ad es. festi irragionevole, irrazionale, sproporziona- T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 23 giugno ta, illogica o contraddittoria (cfr. Cons. Stato, 2005 , n. 940 e Consiglio Stato , sez. IV, 28 3. Fatturato globale e fatturato specifico
In altri termini, la stazione appaltante, nel de- Come abbiamo visto, la stazione appaltante finire i requisiti di capacità economico- può discrezionalmente decidere di avvalersi finanziaria e tecnico-professionale da inserire dei bilanci, o loro estratti, in base ai quali va- nel bando, deve rispettare il principio di (ne- lutare l’effettiva capacità imprenditoriale del- cessaria) proporzionalità tra i requisiti richie- le imprese concorrenti, oppure della dichiara- zione sul fatturato globale e su quello relativo Pertanto, l’adeguatezza e proporzionalità dei ai servizi e forniture oggetto della gara (fattu- requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non al mero importo dell'appal- Invero, quest’ultimo requisito genera a volte to, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche dubbi interpretativi, laddove, per esempio, il peculiarità, sicché la richiesta di un determi- requisito temporale degli “ultimi tre esercizi” nato fatturato pregresso per servizi identici a venga sostituito nel bando dalla locuzione quello oggetto di gara va commisurata al con- “ultimi tre anni” ovvero venga richiesta la creto interesse della stazione appaltante a una produzione del fatturato relativo a prestazioni certa affidabilità del proprio interlocutore svolte in un determinato periodo, pur non es- contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni sendo dimostrabile in quanto il bilancio, per ragioni tecniche, non risulti essere ancora ap- In definitiva, la previsione dei requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pub- In tal caso, a fugare ogni sorta di dubbio è in- blica - rientrante nella sfera di discrezionalità tervenuta la sentenza del Consiglio di Stato dell'amministrazione - oltre a rispettare i (Cons. Stato, sez. IV^, 25 novembre 2008, principi di proporzionalità ed adeguatezza al- 5808), chiarendo l’importanza del dato tem- la tipologia ed oggetto della prestazione per la porale, vale a dire, il momento in cui viene quale è stata indetta la gara, non deve tradursi svolto un determinato servizio o fornitura. in un'indebita riduzione dell’accesso delle Al riguardo, il Consiglio di Stato ha stabilito imprese presenti sul mercato (Consiglio, sez. che il riferimento agli “ultimi tre anni” non può essere letto in modo avulso dal contesto Anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti della clausola in questione, e specificamente pubblici di lavori, servizi e forniture (parere dall’impiego, nel testo della stessa, del termi- 24.01.2007, n. 20 e parere 8.11.2007, n. 97) è ne “fatturato”: il termine “fatturato” richiama un dato contabile e finanziario, piuttosto che l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ul- Per “fatturato” deve intendersi non il com- timi tre esercizi; tale norma, pertanto, obbli- plesso degli affari svolti in un determinato ar- gherebbe le Amministrazioni appaltanti – ad co di tempo, ma quello ricompreso in un de- avviso dei Giudice piemontesi - a parametrare terminato esercizio finanziario, e pertanto può la capacità economica e finanziaria sul fattu- essere determinato unicamente con riferimen- rato specifico, riferito ai servizi oggetto di ga- to ai bilanci di esercizio (che, come noto, co- ra, e non limitato al fatturato globale (Tar stituiscono il riferimento temporale conven- Piemonte, sez I, 10 ottobre 2008, n. 2568). zionale in materia contabile e finanziaria). Di diverso avviso è il Consiglio di Stato Pertanto si deve ritenere che l’unico modo (Cons. Stato 23 febbraio 2010, n. 1040), il con cui la stazione appaltante può agganciare quale in una recentissima decisione ha final- a un riferimento certo l’individuazione di un mente chiarito la corretta interpretazione dato, quale quello richiesto ai concorrenti, è dell’art. 41 lett. c) Dlgs. cit.: “la disposizione quello di riferirsi ai bilanci di esercizio, unici contenuta nell’art 41 del D.lgs. 163/06, con- documenti contabili che consentano di rico- sente all’amministrazione appaltante di inse- struire il “fatturato” in maniera non arbitraria rire nel bando di gara la richiesta di prova della capacità economica e finanziaria attra- Diversamente opinando, sussisterebbero in- verso una dichiarazione che riguardi sia il certezze e rischi di contestazioni con riguardo fatturato globale, sia il fatturato del settore all’individuazione del dies ad quem del rife- oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazio- rimento temporale ben potendo, ne del primo dato è indispensabile
nell’eventuale silenzio della lex specialis, far-
(nell’ambito della scelta discrezionale dei si riferimento indifferentemente ai tre anni documenti ritenuti più opportuni al fine della anteriori alla pubblicazione del bando, ovvero prova del requisito in esame) ai fini della le- ai tre anni anteriori alla scadenza del termine gittimità del bando, laddove la richiesta del secondo dato è rimessa alla discrezionalità Non solo ulteriori incertezze potrebbe crearsi dell’Amministrazione, il cui concreto eserci- soprattutto per la possibilità di documentare zio, com’è noto sfugge al sindacato di legit- servizi svolti ma non ancora “fatturati” (es- timità allorquando non risulti essere manife- sendo dato di comune esperienza che sovente stamente illogica, arbitraria, irragionevole o determinate prestazioni, svolte in un determi- nato anno, vengono fatturate in un momento In altri termini, le stazioni appaltanti sono successivo e quindi inserite nel bilancio obbligate, al fine di verificare la sussistenza dei requisiti di capacità economica e finanzia- Altra problematica, sempre connessa alla ria, a richiedere nel bando una dichiarazione prova dei requisiti di cui all’art. 41 lett. c) del attestante il fatturato globale nel settore og- D.lgs. cit., riguarda la questione della legitti- getto dell’appalto mentre sono libere di ri- mità (o meno) della clausola del bando di ga- chiedere o meno la dichiarazione sul fatturato ra che impone al concorrente di comprovare il solo possesso del requisito del fatturato glo- 4. Entità del fatturato e soglia di non “cen-
bale e non anche quello del fatturato specifi- surabilità” – Casistica giurisprudenziale.
Altra problematica strettamente attinente ai Anche in tal caso la giurisprudenza è divisa. requisiti di partecipazione ex art. 41 D.lgs. Per alcuni, la clausola del bando che prescri- cit. è la questione relativa all’entità del fattu- ve il solo fatturato globale è illegittima in rato che le stazioni appaltanti possono richie- quanto l'articolo 41, lettera c) del d.lgs. n. 163 dere al fine di garantirsi in merito alla serietà del 2006, per la dimostrazione della capacità ed affidabilità economica-finanziaria dei con- economica e finanziaria delle imprese parte- cipanti, impone che l’Amministrazione appal- La giurisprudenza non ha elaborato dei criteri tante richieda una dichiarazione concernente univoci per dimostrare la soglia di non “cen- sia il fatturato globale dell’impresa, sia surabilità” della clausola del bando con rife- contratti pubblici e servizi pubblici locali rimento all’entità del fatturato da comprovare al fine di verificare l’esperienza maturata nel l’ammontare dell’importo posto a base settore oggetto della gara; tuttavia, è stata in- dell’appalto (T.A.R. Lecce, sez. II, 2 gennaio dividuata dall'Autorità per la Vigilanza sui 2008, n. 1) o addirittura per un importo equi- Contratti Pubblici (deliberazione n. 20/2007 valente ad oltre diciassette volte il prezzo a cit.) e dal Giudice Amministrativo (Cons. base d’asta (Tar Emilia Romagna, Bologna, Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348) una sez. 1^, sent. 11 aprile 2008, n. 1424). “linea di confine” al di là della quale il Giudi- Un'altra clausola ritenuta illegittima è quella ce amministrativo potrebbe ritenere incon- che limita la partecipazione alla gara alle sole grua e lesiva del favor partecipationis la clau- imprese con un bilancio in attivo nell'ultimo sola del bando che contenga la dimostrazione quinquennio senza prevedere strumenti ulte- riori o alternativi per la dimostrazione del re- Detto limite è stato individuato nella richiesta quisito come quelli elencati dall'articolo 42 di un fatturato nel triennio pregresso sino al doppio dell'importo posto a base d'asta. A tal proposito, infatti, come abbiamo già in E’ stata, altresì, ritenuta legittima dalla giuri- precedenza rilevato, è noto il principio che sprudenza la clausola che prevede il possesso sebbene le amministrazioni appaltanti abbia- di un fatturato da parte delle imprese parteci- no la facoltà di introdurre ulteriori clausole, panti pari a 1,50 volte l'importo posto a base deve ritenersi illegittima ed incongrua quella d'asta realizzato mediamente negli ultimi tre clausola del bando che conduce alla automa- anni nonché la clausola che limiti la parteci- tica esclusione delle imprese che hanno ripor- pazione alla gara alle imprese che vantino un tato una perdita di esercizio relativamente ad fatturato globale, nel triennio precedente, pari uno solo degli ultimi cinque anni, escludendo all’importo complessivo dell’appalto (Cons. la possibilità di valutare ulteriori elementi idonei a suffragare un complessivo giudizio Al contrario, è stato ritenuto illegittimo il di capacità economica ed affidabilità, quali i bando che richieda ai concorrenti, per la par- bilanci decisamente in attivo in tutti gli anni tecipazione alla gara, un fatturato superiore al successivi, la pregressa esperienza maturata doppio del corrispettivo presunto dell’appalto in servizi analoghi con le pubbliche ammini- medesimo, con conseguente illogica ed irra- strazioni, le dichiarazioni bancarie, le dichia- zionale sproporzione tra i criteri di filtro di razione dei redditi o le dichiarazioni IVA. partecipabilità alla gara e l’oggettiva tipologia Del resto, una società nell'ultimo quinquennio della gara; più in generale va osservato che la può anche presentare almeno un bilancio in necessaria libertà valutativa di cui dispone la negativo, ma non per questo deve essere con- P.A. appaltante nell’ambito dell’esercizio del- siderata inaffidabile economicamente (la per- la discrezionalità tecnica che alla stessa com- dita di esercizio in uno degli anni dell'ultimo pete in sede di predisposizione della lex spe- quinquennio può avere cause diverse quali cialis della gara, deve pur sempre ritenersi operazioni societarie di espansione mediante limitata da riferimenti logici e giuridici che incorporazione delle controllate e al contem- derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari plesso solida). nell’espletamento delle procedure di gara, Inoltre, il Consiglio di Stato (Consiglio di quali quelli della più ampia partecipazione e Stato, 2 febbraio 2010, n. 426) ha ritenuto le- del buon andamento dell’azione amministra- gittima la clausola del bando di una gara rela- tiva a forniture di prodotti innovativi (nella Ancora, il Consiglio di Stato ha dichiarato specie si trattava di una gara per la stipula di l’illegittimità della prescrizione del bando che un accordo quadro della durata di cinque anni richiede il possesso di un fatturato nell'ultimo per la fornitura di n. 100 autobus elettrici a triennio di importo pari a sette volte l'importo batteria innovativa ad alta capacità con manu- posto a base d'asta, così come il Tar ha ritenu- tenzione full service) che richiedeva, per la to illegittima la richiesta di un fatturato partecipazione alla gara stessa, il possesso da dell’ultimo triennio che si attesti su una soglia parte delle imprese di un fatturato elevato (non inferiore ai 10.000.000,00 di euro nel Con riferimento ai primi, i consorzi, pur di- triennio), a fronte di un importo complessivo sponendo di un’organizzazione comune, sono dell’accordo quadro stimato, per l’intero privi di una struttura comune di impresa e quinquennio di validità, in complessivi euro partecipano, quindi, alle gare pubbliche al fi- ne di far eseguire gli appalti ai propri consor- A giudizio del Consiglio di Stato, il requisito richiesto non è nè illogico nè sproporzionato, Ai consorzi di concorrenti il legislatore ma è ragionevole e coerente con la rilevanza estende l’applicazione delle disposizioni ri- economica dell’appalto, atteso che i soggetti guardanti le associazioni temporanee, seppure che vogliono partecipare alla gara devono la giurisprudenza abbia chiarito che le pecu- dimostrare l’idoneità tecnica e finanziaria a liarità che contraddistinguono il consorzio di svolgere l’attività oggetto di affidamento. concorrenti non autorizzano l’applicazione D’altro canto, ulteriore argomento a favore tout court delle disposizioni riguardanti le as- della congruità della clausola è stato ravvisato sociazioni temporanee (Cons. Stato, sez. V, dai Giudici di Palazzo Spada nel fatto che in sent. n. 6343 del 24.10.2002 e Tar Lazio, sez. precedenza un’altra gara avente il medesimo oggetto, non si è conclusa con la stipula del Ai fini della partecipazione alle gare, la man- contratto per la rinuncia dell’impresa aggiu- canza di personalità giuridica non consente, dicataria non in grado di sostenere l’onerosità in linea con quanto accade per i raggruppa- degli impegni connessi al periodo di garanzia menti di imprese, di conseguire un’autonoma qualificazione; pertanto il possesso dei requi- Per completare il quadro giurisprudenziale siti va verificato, in ogni singola gara, in capo sopra riportato, va aggiunto che tra le prescri- zioni ulteriori ritenute illegittime, va annove- Di conseguenza, per quanto concerne la di- rata anche quella che prevede quale requisito mostrazione dei requisiti da parte di tutti i di partecipazione, il possesso, in capo ai con- consorziati o del solo consorziato designato correnti, di un patrimonio netto di importo quale esecutore dell’appalto, va precisato che particolarmente elevato, e/o comunque ecces- il consorzio, a prescindere dal fatto che sia un sivo rispetto alle finalità perseguite dalla P.A. consorzio stabile o un consorzio ordinario, con l’espletamento della procedura di eviden- deve dare dimostrazione, nei modi previsti, za pubblica; tale requisito di partecipazione, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati infatti, è incongruo, sia perché il suddetto fine che vengano individuati come esecutori di può essere comunque perseguito con la previ- sione di un importo, relativo al requisito in Qualora il consorzio abbia individuato uno questione, sensibilmente inferiore a quello specifico consorziato per l’esecuzione, ma si indicato nel disciplinare di gara, sia perché, sia anche riservato di affidare l’esecuzione in conseguentemente, suscettibile di escludere parola alle altre imprese consorziate, è obbli- dalla gara imprese di dimensioni medie e gato ad esplicitare che tutte le imprese facenti quindi di restringere in modo irrazionale il parte del consorzio siano in possesso dei re- quisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale. 5. Consorzi, raggruppamento di imprese e
In caso di Ati, il possesso dei requisiti eco- avvalimento.
nomici può essere dimostrato facendo riferi- Infine, va affrontata la problematica dei re- mento alla sommatoria dei mezzi e delle qua- quisiti di capacità economica e finanziaria ex lità delle imprese facenti parte del raggrup- art. 41 D.lgs. cit. con riferimento ai consorzi pamento. Ciò peraltro non esclude che la di concorrenti, ai raggruppamenti di imprese sommatoria delle dette capacità possa essere e alle imprese ausiliarie che utilizzano per la ritenuto insufficiente, e ciò accade allorché la partecipazione il sistema del c.d. “avvalimen- lex specialis preveda una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa: un eccessi- Occorre preliminarmente distinguere le due vo frazionamento del requisito renderebbe figure dei consorzi e dei raggruppamenti di l’accertamento scarsamente attendibile, dimi- contratti pubblici e servizi pubblici locali sull’affidabilità dell’impresa e la tutela del tutto quando i requisiti di carattere economi- co, finanziario, tecnico ed organizzativo ri- In tal caso, occorrerà verificare la necessaria sultino distribuiti tra impresa concorrente ed corrispondenza tra il requisito posseduto e la impresa ausiliaria. Ne discende che la speci- parte del servizio, dell’opera o della fornitura ficazione dei requisiti, contenuta nella di- effettuata da ciascuna delle imprese associate. chiarazione di avvalimento, non può essere L’accertamento della capacità economica e resa per il tramite di un generico rinvio a tut- finanziaria del raggruppamento partecipante ti i requisiti “economico finanziari e tecnico deve necessariamente essere condotto nei organizzativi necessari per la partecipazione confronti delle singole imprese, onde garanti- alla gara”, ma deve indicare, in maniera det- re la possibilità dell’Amministrazione di po- tagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, tersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori fatturato specifico, risorse organizzative ed all’una o all’altra delle imprese raggruppate. umane) di cui l’impresa ausiliata intende av- Discorso a parte merita la verifica dei requisi- valersi; ciò al fine di consentire un efficace ti tecnico-economici con riferimento controllo incrociato sul possesso dei requisiti all’istituto dell’avvalimento. nei confronti sia della ditta concorrente sia di In tal caso, come affermato in giurisprudenza quella ausiliaria”. (cfr. in tal senso TAR (Tar Campania, Napoli, Sez. I - 23 aprile Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430). 2009, n. 2148) il controllo sul possesso dei Ne consegue l’obbligo dell’impresa ausiliaria, requisiti economici di partecipazione, non pena l’invalidità della dichiarazione di avva- può prescindere dalla specifica indicazione di limento, di giustificare nel dettaglio i singoli tutti i requisiti di cui l’impresa ausiliaria in- requisiti di capacità economica e finanziaria posseduti dall’impresa concorrente di cui in- Ad avviso del Tar: “l’art. 49, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere inter- pretato coerentemente con la ratio, sottesa alla normativa in tema di controllo sul pos- sesso dei requisiti di partecipazione (art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006), della agevole verifi- cazione, da parte della stazione appaltante, di quanto dichiarato in sede di gara, soprat-

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