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MATRIMONIOS SUCESIVOS Y MATRIMONIO PUTATIVO EN DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. (APROPÓSITO DE LA STS DE 25 DE NOVIEM-
BRE DE 1999)

MARTA REQUEJO ISIDRO
Dereito internacional privado
Universidade de Santiago de Compostela

1. Con fecha de 25 de noviembre de 1999, el TS1 ha pronunciado una sentencia de inva- lidez de donación de un bien perteneciente a una sociedad de gananciales no liquidada, dela que formaría parte el donante: la ausencia de liquidación impide a los partícipes en lasociedad llevar a cabo actos de disposición sobre los bienes de la misma; o, propiamentehablando, estos actos son nulos. El pronunciamiento del TS reproduce de forma práctica-mente idéntica la decisión adoptada por la Audiencia, decisión que fue objeto de comenta-rio por nosotros mismos en su momento2, y al que efectuaremos las oportunas remisiones.
Los hechos del supuesto, que encierra un elemento de internacionalidad desencadenan- te de las cuestiones que centrarán nuestra atención, son resumidos por el TS del siguientemodo: A) el 10 de marzo de 1924 contrajeron matrimonio en Montevideo (Uruguay) D.
Elías L.L. y Dª Luisa S.R. ante las autoridades civiles uruguayas, sin que conste que en elmismo participara autoridad consular española, a pesar de que ambos contrayentes teníanesta nacionalidad. El matrimonio fue disuelto por sentencia de divorcio dictada por el juezdepartamental uruguayo el 17 de noviembre de 1931, sin que tampoco quedara constanciade este evento ante autoridad o registro español. B) de dicho matrimonio nació un únicohijo (parte recurrida) el 4 de octubre de 1924. C) La madre (Dª Luisa) falleció sin testa-mento el 13 de mayo de 1951, siendo su hijo declarado único heredero abintestato el 7 dediciembre de 1987. D) D. Elías contrajo nuevo matrimonio en España el 24 de abril de 1944 1 La Ley, núm. 5010, de 10 de marzo de 2000.
2 Vid. Revista Xurídica Galega, nº 8, 1994, pp. 253-264 (a partir de ahora, Revista Xurídica Galega).
con la ahora recurrente, Dª Concepción; del matrimonio nació una hija, que también esparte recurrente. E) D. Elías falleció en 1985, dejando como testamento el otorgado anteNotario el 16 de mayo de 1984. F) En dicho instrumento ratificaba la donación de finca rús-tica efectuada a favor de su esposa.
2. A juicio de la Audiencia y del TS, el enlace contraído en 1924 adolece de un defecto de forma que lo convierte en nulo; ello no obstante, en virtud de la buen fe concurrente enambos cónyuges, el matrimonio ha producido efectos de tipo económico, en concreto lospropios de una sociedad de gananciales (en la que se integraría la finca objeto de discusión);dado que tal sociedad no había sido liquidada cuando se efectuó la donación de un bien dela misma, tal donación es nula. Reconstruyendo las preguntas que responden estas conclu-siones, nos encontramos: en primer lugar, la relativa a la validez o invalidez del enlace de1924, planteándose también la alternativa de su simple inexistencia3, y en relación con lamisma, la de que D. Elías y Dª Luisa hubieran mantenido una convivencia de hecho moreuxorio. En segundo lugar, apreciado el defecto de forma en la celebración del matrimonio,la posibilidad de que el mismo haya desarrollado, pese a todo, algún efecto, lo que nos sitúaen la órbita del matrimonio putativo. Afirmado el matrimonio putativo, ha de determinarseen tercer lugar el alcance material y temporal de sus efectos. La Audiencia y TS respondena estas cuestiones de manera sustancialmente idéntica, si bien se producen algunas discre-pancias que, aun cuando no alteren el resultado final (la invalidez de la donación), sí mere-cen algún comentario4.
3. En el tratamiento del supuesto, la Audiencia y el TS han tomado adecuadamente en consideración del hecho de que la celebración del matrimonio tuvo lugar en el extranjero,y que la vida en común de la pareja se desarrolló también allí. Resultado de este dato es lanecesidad de que intervenga el sistema de Dipr. del juez del foro, con la peculiaridad, paraeste caso, de que el transcurso del tiempo ha determinado modificaciones en el mismo: enlos valores que lo sustentan, y detrás de ellos, en el tenor de las normas positivas. Se pro-duce, en consecuencia, un fenómeno de “sucesión en el tiempo” de las reglas de Dipr., quese acompaña esta vez, además, de la modificación del Derecho sustancial –el español-designado a través de ellas. Ante esta situación, en ausencia de reglas especiales sobre retro-actividad en la materia la Audiencia optó por la aplicación del Derecho vigente en aquelmomento, o tempus regit actum: ello, tanto a la hora de juzgar la validez del enlace civil de1924, como para determinar la norma de conflicto y el régimen aplicable a los efectos patri-moniales aparejados a la unión.
3 Nos permitimos un pequeño comentario al léxico del TS, que comienza diciendo que “prescindiendo de la deletérea distinción existente entre actos jurídicos inexistentes y nulos (.)”. Suponemos que el TS quería decir“etérea”, siendo “deletérea” sinónimo de “tóxico” o “venenoso”.
4. Como consecuencia de aplicar la legislación derogada, la Audiencia estimó nulo por defecto de forma el matrimonio de D. Elías y Dª Luisa, que fue contraído en forma civil, yno canónica, y sin intervención de la representación consular española. El TS alcanza lamisma solución, pero en su fundamentación sigue sólo parcialmente al tribunal de apela-ción: efectivamente, el TS basa la consecuencia de nulidad en la legislación vigente al tiem-po de la celebración, y en la confirmación que de ella realizan los actuales arts. 49.1 y 51Cc. La errónea comprensión del primero de los preceptos, cuyo último párrafo autoriza elmatrimonio de españoles en la forma local extranjera, permite al TS eludir la opción entrela normativa anterior y la vigente: entre la retroactividad, y la irretroactividad.
La solución a la que llega el Tribunal de casación –y antes que él, la Audiencia de La Coruña- produce una primera impresión de sorpresa, en tanto que difiere de la opinióngeneralizada en la doctrina y en otros precedentes acerca del problema temporal en Dipr.
en lo relativo a la validez de los enlaces matrimoniales contraídos bajo el imperio de laregulación anterior5. Con la promulgación de Constitución española en 1978, esta opinióntiende a separarse de la regla tempus regit actum, solución general común para los cambiosde Derecho material, derivada del imperativo de seguridad jurídica6: en su lugar se pro-pugna la retroactividad de los valores por la vía del recurso a los “problemas generales”(actualidad del orden público, actualidad de la calificación), al “valor inmediato” de losarts. 14 y 16 de la CE, o a consideraciones propias de la disciplina de Dipr., que, a fin deresponder a las necesidades específicas de las relaciones reguladas, exige una mayor flexi-bilidad de las soluciones7. Esta tendencia que habría desembocado la valoración opuestadel acto de 1924 se ve corroborada por otra serie de consideraciones que expusimos ennuestro comentario de 1994: la probable imposibilidad fáctica de llevar a cabo en el extran-jero la celebración en las formas requeridas por la ley española de los contrayentes (situa-ción para la cual el propio TS ha sancionado la validez del enlace8), y las dudas doctrina- 5 Vid. una breve descripción de la misma, desde 1870 en adelante, en Revista Xurídica Galega, p. 260.
6 Vid., acerca del problema del tiempo en el Dipr., con carácter general, A. Ortiz Arce de la Fuente, “El Derecho internacional privado y sus problemas de validez temporal”, en M. Aguilar Navarro, Derecho interna-cional privado, vol. I, t. II, parte primera, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid,Madrid, 1977, pp. 131-165; J.C. Fernández Rozas, “Sucesión de normas y derecho internacional privado: consi-deraciones en torno a la crisis de las soluciones unitarias en el Derecho intertemporal”, en Homenaje al ProfesorDíez de Velasco, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 1349-1372, y referencias que cita; debe tenerse presente que con fre-cuencia se tratarán conjuntamente los problemas de sucesión en el tiempo de normas de conflicto, conflicto inter-nacional transitorio, y conflicto móvil. La aplicación de las normas de Dipr. derogado a las situaciones iniciadasy terminadas antes de la reforma, y el reparto entre la nueva y la antigua normativa para las situaciones nacidas yvivas bajo aquella, y que perviven bajo la actual, es acogida expresamente en la LSDIP, art. 196. La irretroactivi-dad es también la solución del art. 72 de la Legge di Riforma del Diritto Internazionale Privato italiana (al menos,para las situaciones completamente agotadas bajo la normativa anterior). 7 Vid. Revista Xurídica Galega, pp. 259-261; con posterioridad, vid. la Sent. de la Aud. Prov. de Baleares, de 19 de junio de 1996, reproducida parcialmente en REDI, 1997 (1), pp. 249-250.
8 Vid., en Revista Xurídica Galega, la jurisprudencia citada en npp. nº 94.
les y jurisprudenciales, contemporáneas a la vigencia de los arts. 100 y 101 Cc, acerca desu verdadero alcance y, por lo tanto, acerca de la obligatoriedad de contraer en la formacivil consular. Dudas que habrían podido justificar hoy una interpretación de tales menossevera por parte de la Audiencia, así como en casación9.
Lo anterior no empece, sin embargo, que nuestra valoración de la solución “matrimo- nio nulo” sea aprobatoria10, atendiendo a los datos del supuesto, y con apoyo precisamen-te en la flexibilidad que se predica para el problema temporal en Dipr. Entendemos que eljuicio de nulidad, cuya consecuencias más gravosas quedan aquí paliadas a través del ins-tituto del matrimonio putativo, se explica en el presente caso a partir de la consideración desus particularidades propias: esto es, de que la Audiencia y TS deben enfrentarse de un sologolpe, como cuestión global, previa y condicionante de otra cuestión principal (la titulari-dad de un bien adquirido por el esposo durante el matrimonio), a la secuencia matrimoniode 1924-divorcio de 1931-nuevo matrimonio de 1944-fallecimiento de la primera mujer en1951. En estas circunstancias, la preferencia por aplicar una normativa u otra (la anterior ola vigente) pasa por valorar las consecuencias de decidir de un modo u otro: en este senti-do, sucede que considerar al primer enlace como válido obligaría a resolver la peliagudacuestión de la trascendencia del divorcio, no ya sobre los efectos patrimoniales del matri-monio putativo11, sino como causa de disolución de un matrimonio válido, cuyo fin con-lleva naturalmente el del régimen económico de la pareja (al margen de la liquidación).
Debería, pues, determinarse si con el divorcio en Uruguay se terminó el matrimonio de1924, y con él, la sociedad de gananciales: en caso de respuesta negativa, por motivos sus-tanciales o formales12, las consecuencias imaginables pueden llegar al absurdo de tener aD. Elías por incurso en bigamia durante el período comprendido entre su segundo matri- 9 Vid, en Revista Xurídica Galega, pp. 258-259.
10 Lo que no excluye que también pudiera haberse aprobado otra: nuestros Tribunales (y sobre todo, la Audiencia) resuelven aquí una situación de una forma económica y clara, pero otras soluciones podrían hacersetambién acreedoras de esos adjetivos.
11 La Audiencia de La Coruña (de la que se separa luego el TS) consideró el divorcio pronunciado en Uruguay como punto final de los efectos patrimoniales del matrimonio putativo entre los cónyuges de buena fe,por cesar es tal momento “el hecho que propició en España la consideración de aquel matrimonio como mulo.queno era otro que el matrimonio celebrado en Uruguay.que otorgó la necesaria apariencia de validez de un matri-monio conseguida a través de una forma de celebración legal”. Aunque es probable que hubiera podido llegar aesta solución incluso aun cuando hubiera considerado válido el primer matrimonio (vid. la STS de 13 de marzo de1969, RJA, marg. 1276), su preferencia por la opuesta tiene el valor de eludir otras eventuales dificultades, comola relacionada con la capacidad de D. Elías para contraer el segundo matrimonio (vid. texto). 12 No es difícil admitir que a través del recurso a nociones como la actualidad del orden público, la pregun- ta sobre el reconocimiento del divorcio de 1931 pudiera recibir hoy una repuesta positiva. Cuestión distinta es lade salvar los problemas vinculados a la exigencia de procedimiento de exequátur, que, como es sabido, se impo-ne cuando la decisión de divorcio afecta a nacionales españoles. Sobre las dudas acerca del alcance de esa exi-gencia, vid. texto.
monio y el fallecimiento de su primera esposa, y la no menos compleja situación de lasuperposición de dos regímenes matrimoniales durante el mismo lapso de tiempo. La rea-lidad de estas consecuencias está vinculada a la discusión sobre el alcance de la exigenciade exequátur: así, por ejemplo, señalan J.D. González Campos y P. Abarca Junco que “(Unnacional español) no podrá ser condenado por bígamo por nuestros Tribunales si ha con-traído nuevo matrimonio tras una sentencia de divorcio dictada en el extranjero aún cuan-do dicho matrimonio se haya celebrado sin haber obtenido previamente el exequátur de lasentencia extranjera que declaró el divorcio”13; y ya hace años se reconocía la distinciónentre “efectos primarios” (el de recuperación de la aptitud para contraer nuevo matrimo-nio14) de la sentencia de divorcio, y “efectos secundarios” (como la recuperación de lanacionalidad española de la mujer casada con extranjero, o la legitimidad de los hijos delmatrimonio posterior15), que no precisarían del reconocimiento. Asumida esta distinción,el problema radica en calificar cada efecto pretendido como primario o secundario: así, porlo que a nosotros interesa, mientras que ya la STS de 13 de marzo de 1969 reconoce eldivorcio obtenido en La Habana por súbditos españoles al único efecto de la separación debienes, se ha afirmado doctrinalmente en 1998 la necesidad de exequatur de una sentencianorteamericana de divorcio, para tener por disuelta la sociedad de bienes del matrimonio yque el juez español accediera a la división de fincas comunes16.
5. Aprobada, pues, por los motivos señalados la opción por la declaración de nulidad del enlace celebrado en 1924, debe decirse todavía que en tanto que esta aprobación está vin- 13 J.D. González Campos, P. Abarca Junco, “Comentario al art. 107 Cc”, en Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Título IV del Libro I del Cc, coord. J.L. Lacruz Berdejo, 2ª ed., 1994, Civitas, Madrid, pp. 1331-1358, esp. p. 1355.
14 Vid. P. Abarca Junco, “Divorcio y separación en el derecho civil internacional”, en M. Aguilar Navarro, Derecho civil internacional, vol. II, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,1973, esp. pp. 135-138, y decisiones que cita. Vid, sin embargo, J.D. González Campos, en “Nota” a la Res. de laDGRN de 28 de enero de 1981 y a la Res. DGRN de 2 de noviembre de 1981, REDI, 1982, pp. 521-523, para quien,si lo que se pretende no es la inscripción de la decisión de divorcio, sino la autorización de un segundo matrimo-nio civil, la decisión extranjera de divorcio debería ser tenida como prueba suficiente de la capacidad del contra-yente español. La doctrina asentada de la DGRN es la denegación de la inscripción de los matrimonios contraídosen segundo lugar, señalando la subsistencia, cuando menos, formalmente, del impedimento de ligamen: vid. laRes. DGRN, de 4 de marzo de 1988, REDI, 1989, p. 322; la Res. DGRN, de 1 de julio de 1989, REDI, 1990, p.
628; la Res. DGRN, de 5 de octubre de 1990, REDI, 1991, pp. 530-531; o la Res. DGRN, de 29 de octubre de 1994,REDI, 1996, pp. 354-355; vid. también I. García Velasco, “Nota” a la Res. DGRN, de 31 de marzo de 1987, REDI,1988, pp. 231-240, esp. p. 240, a propósito de la suspensión de la inscripción como solución más satisfactoria quela denegación, por implicar la segunda un juicio de valor proclive a la nulidad del matrimonio.
15 P. Abarca Junco, loc. últ. cit. Cabría añadir, en opinión de M.L. Trinidad García, “Nota” a la Res. DGRN, de 7 de abril de 1987, REDI, 1988 (1), pp. 212-214, la petición de la fe de estado de divorciada; también, el reco-nocimiento de decisiones directamente vinculadas a la de divorcio, como son las de alimentos, y las de guarda,custodia o visita.
16 STS de 13 de marzo de 1969, RJA, marg. 1276, frente a R. Rueda Valdivia, “Nota” a la Sent. de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 5 de marzo de 1997, REDI, 1998, pp. 288-291, esp. p. 291.
culada al intento de eludir el planteamiento (incluso en términos de posibilidad) de las difi-cultades descritas en el párrafo anterior, sólo alcanza a la Sentencia de la Audiencia, perono puede extenderse a la del TS. Efectivamente, el TS se separa de la decisión precedente,y no la retoma en lo que concierne a los efectos del divorcio sobre la duración del matri-monio putativo: de forma expresa se remite el TS a los arts. 72 y 1417 Cc de entonces, dedonde se sigue una innecesaria situación de superposición de regímenes matrimoniales (elresultante del primer matrimonio -putativo- y el del segundo matrimonio –válido-). Nisiquiera considera el TS como fecha final de la primera sociedad la del segundo enlace deD. Elías (1944), sino que la entiende prolongada hasta el fallecimiento de la primera espo-sa (1951). Por lo que también en este punto debe ser considerada la decisión de casaciónmenos perfecta que la de la de Audiencia17.
6. El segundo de los aspectos que merece comentario en la STS de 25 de noviembre de 1999 es el relativo al instituto del matrimonio putativo: tanto más, cuanto que en la juris-prudencia española recaída hasta el momento sobre el mismo ha sido una constante la apli-cación de la ley española, sin que fuera posible identificar su título de aplicación, de talforma que puede considerarse que se operaba una simple reconducción del problema a lalex fori, o directamente, que se ignoraba por completo el planteamiento conflictual18; a ellodebe añadirse la singularidad de algunos aspectos en la respuesta que aporta para el caso elTribunal de casación19.
7. En el ordenamiento material español, el matrimonio putativo se regula en el art. 79 Cc, y sirve a amparar al o a los cónyuges que, habiendo contraido un enlace nulo, eran debuena fe, lo que se suele entender como ignorancia del vicio; y con buena fe o sin ella, pro-tege a los hijos de la pareja; se establece de este modo una excepción al principio según elcual “quod nullum est nullum producit effectum”20. Desde el punto de vista de nuestra dis-ciplina, la problemática de la institución se agrupa en torno a tres cuestiones: cuál es la ley 17 Vid. supra, nº 3, sobre la comprensión del art. 49 Cc por parte del TS.
18 Pueden consultarse la STS de 18 de diciembre de 1981, RJA, marg. 5273; la STS de 7 de marzo de 1972, RJA, marg. 1415; la STS de 12 de junio de 1969, RJA, marg. 3423; la STS de 2 de noviembre de 1965, RJA, marg.
4847; o la STS de 29 de mayo de 1962, RJA, marg. 2613. A la crítica señalada en el texto escapa, si acaso, la deci-sión citada en primer lugar, cuyo tenor podría permitir establecer la aplicación de la ley española en tanto que leyde la nulidad a la pregunta sobre si hay o no matrimonio putativo, y su extensión a la cuestión de los efectos: vid.
J.D. González Campos, en “Nota” a la STS de 18 de diciembre de 1981, REDI, 1982, pp. 514-519.
19 Vid. infra, nº 9.
20 Vid. en la doctrina civilista, J.B. Jordano Barea, “El matrimonio putativo como apariencia jurídica matri- monial”, ADC, 1961, pp. 343-392; J.M. Lete del Río, “Art. 79”, en Matrimonio y divorcio. Comentario al nuevoTítulo IV del Libro I Código Civil, prec., 1ª ed. 1982, pp. 491-494, y 2ª ed., 1994, pp. 776-787 (citado J.M. Letedel Río, 1994); M.C. Gete Alonso Calera, “Art. 79”, en Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, vol.
I, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 416-427; o C.M. Entrena Klett, Matrimonio, separación y divorcio, Aranzadi, 1984,pp. 477-483.
aplicable a la subsistencia de efectos residuales del matrimonio anulado (por lo tanto, sicabe calificar el enlace como putativo); cuál es la que determina estos efectos; y cuál es elrol de la ley del foro en la materia. Dejando de momento a un lado esta última cuestión21,una revisión de lo que sucede en la doctrina española, así como en la extranjera y en la prác-tica en vigor más allá de nuestras fronteras22, pone de manifiesto la polarización de la prác-tica totalidad de las respuestas según dos tesis contrapuestas: la tesis unitaria y la tesis plu-ralista. De conformidad con la primera, sólo un ordenamiento puede ser competente parallevar a cabo la calificación del matrimonio nulo como putativo, correspondiéndole tambiénregir la cuestión de los efectos; este ordenamiento es la ley aplicable a las condiciones devalidez del enlace, en tanto que rectora también de su nulidad23. La opción contraria, o tesispluralista, atribuye a cada una de las leyes aplicables a los potenciales efectos del matri-monio de haber sido éste válido la decisión sobre cuáles son las consecuencias de la decla-ración de invalidez (pronunciada de conformidad con la ley aplicable a la validez), inclui-da la calificación del enlace como putativo: de manera que puede suceder que sea conside-rado como tal por el ordenamiento aplicable a unos efectos, y no por el aplicable a otros24.
21 Vid. infra, nº 9.
22 Vid. J.D. González Campos, “El matrimonio en el Derecho civil internacional”, en M. Aguilar Navarro, Derecho civil internacional, vol. II, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,1973, esp. pp. 93-95; J.D. González Campos, P. Abarca Junco, “Comentario al art. 107 Cc”, en Matrimonio yDivorcio. Comentarios al Título IV del Libro I del Cc, prec., 1ª ed., 1982, pp. 907-931, esp. p. 921, y 2ª ed., 1994,esp. p. 1335; J.A. Carrillo Salcedo, “La nouvelle réglementation du mariage dans le droit international privéespagnol”, Rev. cr. dr. int. pr., 1983, pp. 1-51, esp. p. 26; M.L. Trinidad García, en Derecho internacional priva-do, vol. II, 8ª ed., Granada, 1994, pp. 175-176 (citado M.L. Trinidad García, 1994); R. Arroyo Montero, voz“Nulidad del matrimonio”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1994, pp. 4482-4484; J.D.
González Campos, en Derecho internacional privado, Parte especial, Eurolex, Madrid, 1996, pp. 318-319 (citadoJ.D. González Campos, 1996); J. Mª Espinar Vicente, El matrimonio y las familias en el sistema español deDerecho internacional privado, Civitas, Madrid, 1996, pp. 185-189; P. Blanco Morales Limones, en Derechointernacional privado, vol. II, Comares, Granada, 1998, pp. 116-120; J.C. Fernández Rozas, S. Sánchez Lorenzo,Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 1999, p. 440. Sobre la práctica española y la ausencia de pro-nunciamiento, vid. supra, npp. nº . Para un resumen de doctrina extranjera con referencias de jurisprudencia, vid. G. De La Pradelle, Les conflits de lois en matière de nullité, Dalloz, París, 1967; L. Pälsson, “Marriage anddivorce”, IECL, cap. 16, 1978; C. Gornati di Ciuceis, “Problemi di diritto internazionale privato in tema di efettidel matrimonio invalido”, Riv. dir. int. pr. pr., 1985, pp. 507-528; S. M. Cretney, Family Law, 3ª ed., Sweet &Maxwell, Londres, 1997, esp. pp. 19-38. 23 Esta es la tesis que sostienen J.D. González Campos, P. Abarca Junco, “Comentario al art. 107 Cc”, 1ª ed., p. 921, y 2ª ed., p. 1335, reiterada por el primero en “Nota” a la STS de 18 de diciembre de 1981, prec., esp. p.
516, y en J.D. González Campos, 1996, p. 319, mientras que la segunda se separa en Derecho internacional pri-vado, vol. II, UNED, Madrid, 1998 (1ª reimpr., junio 1999), pp. 108-109 (citada P. Abarca Junco, UNED).
Partidaria de esta tesis es también M.L. Trinidad García, 1994, p. 176.
24 Esta es la postura de R. Arroyo Montero, loc. cit., p. 483; J. Mª Espinar Vicente, op. cit., p. 187; J.C.
Fernández Rozas, S. Sánchez Lorenzo, op. cit., p. 440. La preferencia de cada autor consultado por una u otra de las perspectivas descritas es, a nuestro modo de ver, un reflejo de su toma de postura acerca de la naturaleza jurídica yel fundamento del matrimonio putativo, y resulta en particular de su disposición para resal-tar en él uno de estos dos rasgos: bien la tendencial equiparación que realiza entre los enla-ces válidos y los nulos; bien su configuración como instituto autónomo e independiente,atributivo de un status personal que, como tal, es indivisible y exige un juicio único sobreel carácter putativo del enlace. Efectivamente, para quienes se inclinan por la tesis plura-lista, es argumento determinante el de que los efectos producidos a lo largo de la “vida” delmatrimonio que luego es declarado nulo “no pueden ser otros distintos que los que se pro-dujeron con base en la ley que regía los efectos del matrimonio cuando este aparentabaserlo”, de donde se deriva que “la ley aplicable a los efectos producidos por un matrimonioputativo es la ley que regía los efectos del matrimonio aparente hasta el momento de decla-rarse su ineficacia”25; en el mismo orden de cosas, se dice que la tesis unitaria puededesembocar en el absurdo de que, por la vía de aplicar una ley distinta a la correspondien-te a los efectos si el matrimonio hubiera sido válido, se produzca un reconocimiento de másefectos que los habría tenido el matrimonio eficaz26. Por el contrario, prefieren la tesis uni-taria quienes propugnan el respeto a la unidad del instituto, y la necesidad de una valora-ción única del carácter putativo de una unión: debe decirse, sin embargo, que en tanto queesta tesis entiende aplicable al juicio sobre el matrimonio putativo la misma ley que seocupa de la nulidad27, y esta puede ser más de una (tantas como aplicables a la validez),puede desembocar en la aplicación de un cúmulo de leyes, obligando a definir un criterioque justifique la opción por una de ellas cuando sean discrepantes en lo relativo a la califi-cación del enlace28. 8. A nuestro juicio, la valoración de cualquiera de las tesis descritas, o de cualquier otra, debe hacerse desde una doble perspectiva: por una parte, la que corresponde a nuestra pro-pia disciplina, lo que significa que se deben buscar reglas adecuadas a los imperativos deseguridad jurídica, justicia y operatividad propios del Dipr, evitando preventivamente ominimizando las dificultades inherentes a su puesta en práctica; ha de tratarse, en definiti-va, de una solución que proteja las expectativas de las partes, y al tiempo, eluda un frac-cionamiento excesivo de la institución considerada. Por otro lado, es inevitable la exigen-cia de una armoniosa integración de la solución elegida con el resto del sistema al que per- 25 J. Mª Espinar Vicente, op. cit., p. 187. 26 C. Gornati di Ciuceis, loc. cit., p. 513.
27 Vid. párrafo anterior.
28 Hay dos tendencias en este sentido: la que niega al enlace el beneficio del matrimonio putativo si ello se deriva de alguna de las leyes en concurso, como corolario del principio según el cual la validez depende del res-peto de todas y cada una de las leyes aplicables a los distintos requisitos; y la que prefiere la ley más liberal entreellas, esto es, la que resulte más favorable al mantenimiento de ciertos efectos. Vid. al respecto L. Pälsson, loc.
cit.
, pp. 163-164, o C. Gornati di Ciuceis, loc. cit., pp. 517-518, con más referencias.
tenece (en nuestro caso, el español), lo que implica un solución respetuosa con las caracte-rísticas que tal sistema defina como esenciales en el instituto considerado, y sobre todo, conlas que sean irrenunciables. El análisis del ordenamiento español revela que son elementosdefinitorios del instituto del matrimonio putativo los que siguen: como fundamento, la pro-tección de la apariencia por razones que exceden lo económico y tocan a lo moral29; a ellose añade la insistencia en separar el matrimonio putativo de otras figuras como la convi-vencia more uxorio, a través de la atribución al interviniente de buena fe de la situación per-sonal de “excónyuge”30, y el reconocimiento de que “el matrimonio nulo contraído debuena crea una situación de estado firme”31. Se constata además una evolución históricadel instituto hasta convertirlo en un mecanismo de disolución de las diferencias entre lasuniones válidas y las que son nulas32, pero que al tiempo es susceptible de producir efec-tos de diverso alcance subjetivo y objetivo, denotando una elasticidad que no cabe ignoraral examinar la cuestión de la ley aplicable: se entiende hoy mayoritariamente que hay matri-monio putativo cuando concurren la apariencia de matrimonio y la declaración de nuli-dad33; a partir de ahí, el elemento “buena fe” es determinante de la extensión de los efec-tos entre ciertos sujetos, aunque no otros; y otros datos podrán concurrir con ella en esa fun-ción (por ejemplo, los derechos sucesorios del cónyuge supérstite vienen condicionadas porla fecha de fallecimiento del otro en relación con la de la sentencia; la naturaleza misma dedeterminados efectos, como la vecindad, permite que se conserven más allá de la declara-ción de nulidad, mientras que otros se extinguen a partir de ella34). En nuestra opinión, del conjunto de lo anterior se desprende, a la hora de determinar la ley aplicable, una doble exigencia que convierte en igualmente insatisfactorias las tesisunitaria y pluralista: por una parte, es necesario que un único ordenamiento lleve a caboel juicio sobre el carácter putativo del matrimonio; pero una vez establecido este juicio,la tendencial asimilación entre los enlaces válidos y los nulos conduce a un reparto de lacuestión de los efectos entre los ordenamientos que aplicables de haber sido válido elenlace.
29 J.B. Jordano Barea, loc. cit., p. 379, y otras referencias en npp. nº 131.
30 J.M. Lete del Río, 1994, p. 783. 31 Vid. el propio TS, que insiste en la diferencia con las uniones de hecho, distintas “en cuanto a su origen y 32 Originalmente, el matrimonio putativo solamente favorecía a la prole; su evolución ha llevado a la com- prensión del cónyuge o los cónyuges de buena fe, al tiempo que, con motivo de la progresiva equiparación de loshijos matrimoniales y no matrimoniales, se desvanece el primer sentido de la institución.
33 Frente a la opinión minoritaria que integra en la definición el presupuesto de la buena fe: así, C. Entrena 34 J.M. Lete del Río, 1994, pp. 783-784.
9. A la luz de las consideraciones expuestas, puede decirse en cambio que la STS de 25 de abril alcanza un resultado correcto35. El pronunciamiento del TS se separa de las tesisunitaria y pluralista, adoptando una postura que toma elementos de ambas y da satisfaccióna los argumentos en la base de una y otra. Para ello opera un examen del instituto en trestramos: el primero cubre la pregunta sobre la nulidad o validez del matrimonio; el segun-do, su consideración como putativo; y el tercero, la cuestión de sus efectos; a cada uno deellos atribuye una solución distinta en cuanto a ley aplicable36. El TS disocia de entrada laley aplicable a la declaración de nulidad, que sigue correspondiendo a la ley o leyes apli-cables a los requisitos de validez, y el juicio sobre si el matrimonio es o no putativo, parael que resulta competente la ley del foro; en este caso, a través de la afirmación según lacual la buena fe, que se presume, desencadena necesariamente efectos civiles entre los cón-yuges, y en todo caso, para los hijos. Se satisface de este modo la exigencia de que el jui-cio sobre el carácter del matrimonio sea único, que ponían en entredicho tanto la tesis plu-ralista como la unitaria, situándose el Tribunal de casación en la línea de los autores quereconocen en el matrimonio putativo un contenido ineludible, o de orden público 37.
En segundo lugar, el TS separa también la ley aplicable al juicio sobre el carácter putati- vo del enlace, que además va a decidir los efectos producidos por él (patrimoniales, sobre loshijos, etc), así como su alcance (trascendencia de la buena fe), y la ley aplicable a la disci-plina de las consecuencias, que es la misma que regiría los efectos del matrimonio de habersido este válido: si de acuerdo con la ley indicada en primer lugar el matrimonio nulo es con-siderado putativo, y en virtud de ello esta misma ley le reconocería algún efecto –por ejem-plo, de tipo patrimonial-, la segunda ley será consultada para establecer su concreción –porejemplo, una sociedad de ganaciales-, correspondiendo otra vez al primer ordenamiento latarea de elegir, dentro de las prescripciones relativas a la sociedad de gananciales según lasegunda ley, aquellas compatibles con su concepción del matrimonio putativo38. De esta 35 Nos gustaría poder decir correcto, y concluyente desde el punto de vista de la técnica empleada, que se expone en el texto, y que supone atribuir un importante rol a la ley del foro. Sin embargo, como exponemos en lanpp. que sigue, somos conscientes de que se puede discutir nuestra opinión de que el TS aplica la ley del foro; porotra parte, no es posible establecer a la luz de este pronunciamiento el alcance del recurso a la misma.
36 Aunque vuelve a producirse aquí el fenómeno, al que aludíamos en el nº 6 y npp. nº aplicable resulte ser en todo caso la española, a diferencia de lo que sucedía en las decisiones allí citadas sí hayen la STS de 25 de noviembre de 1999 referencias al título que justifica la aplicación del ordenamiento español. Através de la cita que hace el TS de los arts. 100 y 101.4 Cc, por una parte, y del art. 9 Cc, por otra, queda clara-mente establecida la escisión entre ley de la nulidad y ley de los efectos. Menos evidente (y por tanto, más discu-tible) es que el TS separe también la primera, y la ley que efectúa la calificación de “putatividad”, aunque cree-mos que así debe deducirse, precisamente, de que no se busque apoyo en precepto alguno, como dando por sen-tado que, ante la concurrencia del elemento “buena fe”, esta calificación sólo puede ser una (la del foro).
37Vid. M.L. Trinidad García, 1994, p. 176-177; P. Abarca Junco, UNED, pp. 108-109. 38 De esta manera de actuar del TS no hemos encontrado ninguna manifestación en nuestra doctrina (salvo, tal vez, J.D. González Campos, 1996, p. 319, donde hace referencia a “soluciones que tratan de combinar lasorientaciones anteriores” -refiriéndose, entendemos, a la unitaria y la pluralista). Sí, en cambio, aparece reflejadaen decisiones extranjeras, y ha recibido el apoyo de algún autor: vid. C. Gornati de Ciuceis, loc. cit., pp. 518-524.
manera, se satisface la finalidad del instituto de equiparar en lo posible una unión válida yotra nula. Queda, sin embargo, una duda que afecta al aspecto de selección de los efectos delmatrimonio putativo, ya no resulta claro si esta se lleva a cabo entre los atribuidos por elordenamiento que sería aplicable a estos efectos para el matrimonio putativo, o por los queeste mismo ordenamiento establece para un enlace válido39. Esta última opción habría sidola más coherente con las expectativas que hubieran podido crearse las partes durante la dura-ción de su “matrimonio” a propósito de las implicaciones personales o patrimoniales delmismo (no sólo se respeta su previsión sobre el sistema jurídico global aplicable, sino tam-bién, sobre concretas consecuencias de una unión que era tenida por válida). La contraria, encambio, tiene la desventaja de incrementar los posibles desajustes inherentes a toda opera-ción de dépéçage (así, si el ordenamiento aplicable a título de ley de los efectos desconoce elinstituto del matrimonio putativo, lo condiciona a presupuestos distintos o a los mismos, perocomprendidos de distinto modo, o le atribuye unas consecuencias distintas a la ley que efec-túa el juicio de “putatividad”, e incompatibles con esta); además, duplica la barrera al reco-nocimiento de efectos a un matrimonio nulo40.
NOTA.- La presente publicación ha sido realizada en el marco del Proyecto XUGA 20201A97 de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia,titulado “Persoa, familia e sucesións na problemática xurídica da emigración galega”. 39 Vid. en cambio, C. Gornati de Ciuceis, loc. cit., p. 523.
40 Los tendrá si se los atribuye la ley que establece su carácter putativo, y (cumulativamente) además se los reconoce la ley que los disciplina. Aunque es verosímil que en caso de que ésta no lo hiciera, se aplicaran los per-tinentes correctivos, de conformidad con las concepciones vigentes en el foro.

Source: http://www.rexurga.com/pdf/COL087.pdf

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