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Derecho ambiental –
El principio de prevención en la nueva
Ley General del Ambiente 25675
Publicado en SJA 1/9/2004 - JA 2004-III-1296. "-Para mí, y creo que para cualquiera que se disponga a escribir, es imposible pensar en un cuento si no se tiene el final. Ningún cuentista cuenta algo sin saber adónde va. -Es como si dijéramos: el futuro determina el presente. Es decir, ese final que ya conocemos irá decidiendo los pasos a dar. -Claro. Es así que ocurre, exactamente así, mientras que en la novela pasa lo contrario. Hay algo que va a suceder, que no está muy claro. La situación es vaga, brumosa. El camino se irá haciendo al caminar. En el cuento hay algo que ya sucedió y toda dispersión conspira contra su belleza. En el cuento el final es esencial y el cuentista no puede dispersarse en cosas que no hacen a la anécdota central. Cuando un hombre se cae en la calle, el novelista piensa `de dónde vino', `qué va a hacer cuando se levante'. El cuentista lo único que piensa es `¿por qué se cayó?'. Son actitudes inversas frente a la realidad. Uno se pregunta ¿por qué pasó? y el otro ¿qué va a pasar?". Entrevista de María E. Gilio a Abelardo Castillo aparecida en "Brecha", 5/12/1996, Montevideo "Tanta ciudad, tanta sed y tú, un hombre solo". Luis A. Spinetta, "A estos hombres tristes" I. Introito.- II. El principio de prevención: a) Introducción a la prevención ambiental; b) El principio de prevención en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales.- III. Antecedentes en derecho comparado: a) Normas de Derecho Internacional que dan origen al principio de prevención; b) Derecho comparado.- IV. El principio de prevención en el sistema de la ley 25675: a) Principio de prevención; b) Proyección sobre consecuencias ciertas. Diferencia con la precaución; c) Tutela a priori. El factum de actuación de la prevención ambiental.- V. Jurisprudencia.- VI. Conclusión I. INTROITO
El presente trabajo se propone analizar someramente las características que posee este principio que ha sido reglado por el legislador federal dentro de la Ley General del Ambiente 25675 (LA 2002-D- 4836). Profundizaremos en este elemento, que -creemos- posee una relevancia particularizada en el contexto actual. La elección del principio no ha sido ni arbitraria ni casual, sino que obedece a la posibilidad de ingresar al estudio de un componente del sistema que se comprende con la faz más importante de actuación del derecho ambiental: la de anticipación. En este contexto es que analizaremos al principio de prevención, piedra fundamental del derecho ambiental desde sus albores. Finalmente haremos un repaso de las principales sentencia aplicativas de este elemento en nuestro ámbito judicial. Además ahondaremos tangencialmente la diferencia fundamental que existe entre lo que es este principio y el de precaución. Allí reaparecerá la analogía con lo que sucede con el novelista y el cuentista, pues mientras uno -como el escritor de cuentos- actúa con la certeza de lo que sucederá en el final (prevención) -el futuro determina el presente-, el otro (precaución), como veremos, avanza -como el escritor de novelas- sobre elementos respecto de los que no se tiene certeza de los daños que provocan, pero donde la incertidumbre no deshabilitará la adopción de medidas de protección.
II. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN
a) Introducción a la prevención ambiental. La prevención ambiental es quizá el aspecto más importante del derecho instituido en el art. 41 CN. De él derivarán otros principios que se conjugan entre sí para dar sustento a este vector en la tipología protectora del ambiente. Es necesario que entendamos que en esta materia cobra rigurosa importancia el instituto de la prevención de los daños ambientales. Para ello habrá que actuar jurídicamente, procurando impedir, dentro de los límites racionales, todo aquello que lleve en sí mismo peligro de generar un perjuicio ambiental, debiéndose utilizar los medios más adecuados para frustrar la amenaza de daño de todo factor degradante, el que se proyectará sobre la idea de daño futuro (1) . Silvia Jaquenod de Zsögön entiende a la prevención como carácter y no como principio; es decir que para esta autora la prevención resulta ser algo más importante que un simple principio, pues los caracteres estarán un eslabón por encima y de éstos derivarán luego los principios. Esto se justifica, pues en materia ambiental son necesarias aquellas acciones que se anticipan para prevenir cualquier tipo de degradación del entorno, en lugar de limitarse a verificar e integrar a posteriori y reparar los daños ambientales (2) . Se entiende en esta rama del derecho que será fundamental actuar antes del daño, pues luego nunca se podrá lograr lo que en derecho civil se denomina reparación in natura, a la que en derecho ambiental se entiende como recomposición (al estado anterior al evento contaminante), la que por regla biológica es imposible, por la dinámica de los ecosistemas. Si queremos armonizar ambas posturas podemos señalar que uno de los caracteres o rasgos peculiares del derecho ambiental es su énfasis preventivo, sin llegar a sostener que sea un carácter. Aunque se apoye a la postre en un dispositivo sancionador, sin embargo, sus objetivos son fundamentalmente preventivos, porque la coacción a posteriori resulta ineficaz, puesto que muchos de esos daños ambientales, de producirse, serán irreversibles. Como dice la doctrina, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará graves daños, quizá irreparables (3) . b) El principio de prevención en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales. En el plano normativo verificamos la existencia del principio de prevención primero en normas de rango constitucional, y nos referimos al art. 41. Luego aparecerá reglado en instrumentos internacionales de rango supra legal (art. 75 inc. 22 párr. 1º). * Constitución Nacional: desde la reforma de la Constitución Nacional (LA 1995-A-26) y con la incorporación del art. 41 se regla el derecho público subjetivo (4) de los habitantes a vivir en un ambiente sano y equilibrado. Es desde esa norma que surge la obligación legal de evaluar los daños de la actividad previamente a la iniciación de la misma. De la letra del artículo se desprende claramente la necesidad de que el uso que las autoridades hagan de los recursos naturales deberá ser racional, lo que implica la previa evaluación de las actividades que puedan acarrear un perjuicio a los mismos, o al patrimonio natural. La racionalidad se desprenderá justamente de la sostenibilidad que en el primer párrafo ya hubo descripto el constituyente. Se suma a este elemento que uno de los deberes de las autoridades será la preservación de la diversidad biológica. Respecto del primer párrafo, al analizar el art. 41 Daniel A. Sabsay sostiene que dicha disposición califica al medio ambiente como "sano, equilibrado.", y se debe entonces recalcar que en este sistema sólo se podía lograr que el mismo poseyera estas cualidades cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo de satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional la noción de desarrollo sustentable o sostenible, que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada (5) . Explica el autor que la protección jurídica en materia ambiental debe proyectarse hacia el futuro. Se debe tener en cuenta la irreversibilidad, la mayoría de las veces, de las consecuencias dañosas para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la atención debe estar puesta precisamente en la prevención de esos efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo. Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable ambiental. Ello debe partir de una concepción que estimule la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a él, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de las mismas se derivan (6) . En consecuencia, se debe entender -respecto del art. 41 - que de él se deriva que la protección debe ser preventiva. Entonces, se debe garantizar a los individuos y grupos el intervenir contra una amenaza eventual que se cierna contra la preservación del ambiente (7) . La prevención se desprende, entonces, del párr. 1º del art. 41 . Como sostiene Gabriela García Minella, para que no sea una fórmula meramente declarativa la Constitución Nacional se anticipa y constitucionaliza el llamado daño ambiental y la obligación consecuente, estableciendo una nueva categoría de daños que obligan a recomponer lo ocasionado. Por ello debe asignarse a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible, de tal modo que permitir su avance y prosecución importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela como una medida impostergable (8) . Esta cuestión resulta significativa, pues se debe entender la diferencia entre los dos ámbitos dentro de los cuales se mueve el art. 41 CN.: por un lado, lo que es el daño al ambiente consumado; y por el otro, la prevención de ese daño, es decir, dos maneras diferentes de visualizar la protección ambiental. Es claro que entendemos al segundo aspecto por encima del primero. Como bien se desprende de la doctrina citada precedentemente, no podemos interpretar que el constituyente haya dejado abierta la puerta para un esquema alternativo -prevención y daño en pie de igualdad-, sino que claramente el sentido del primer párrafo está calificado todo por el elemento "sustentabilidad". De allí que -estamos convencidos de esto- la norma no deja margen para una visión alternativa de los dos esquemas. De lo contrario se daría la paradoja de que el potencial dañador pudiera elegir entre las opciones de dañar y luego cargar con las consecuencias económicas de su actividad por imperio del principio de responsabilidad; o cumplir previamente con las condiciones de la prevención, lo que también le implicaría costos, pero que puede que terminaran siendo mayores a los de la primer opción. Esto en una economía de mercado resulta sumamente peligroso, pues puede conllevar efectos no deseados por el constituyente que ha calificado al desarrollo como sostenible. Por ello debemos impedir llegar a este sistema de "cotización" de las alternativas (en el marco del denominado análisis económico del derecho) y avanzar sobre la idea -planteada por García Minella- respecto del subprincipio no contaminador como regla primaria frente a cualquier tipo de actividades, lo que obligará a colocar las dianas sobre este subsistema por sobre el de responsabilidad (9) . * Prevención en los instrumentos internacionales: en cuanto a los instrumentos internacionales de contenido ambiental que incluyen al principio de prevención enumeramos: - Convenio de Rotterdam, ley 25278 , B.O. del 3/8/2000 (LA 2000-C-3090). - Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres. Ley 23918 , B.O. del 24/4/1991 (LA 1991-A-48). - Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Ley 23922 , B.O. del 24/4/1991 (LA 1991-A-72). - Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Desechos Radiactivos. Ley 25279 , B.O. del 4/8/2000 (LA 2000-C-3106). - Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por Buques (MARPOL.). Ley 24089 , B.O. del 1/7/1992 (LA 1992-B-1657). - Convenio Internacional Sobre Cooperación, Preparación y Lucha Contra la Contaminación por Hidrocarburos. Ley 24292 , B.O. del 18/1/1994 (LA 1994-A-4). - Convención CITES., ley 22344 (LA 1982-B-949); Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres. Ley 23918 , B.O. del 24/4/1991 (LA 1991-A-48) (10) . Éstos serán, conforme al art. 75 inc. 22 párr. 1º, fuente de derecho en nuestro sistema y con rango supra legal. De esto se deriva que los instrumentos internacionales jugarán un papel fundamental como fuentes de derecho ambiental, junto al art. 41 . * La prevención en el ámbito del Mercosur: además, en el marco del Mercosur se está negociando a fin de reforzar una estrategia global previendo la formulación y ejecución de una política ambiental comunitaria adecuada, con una armonización legislativa de los Estados parte y la creación de instituciones comunitarias necesarias para implementar la política ambiental y los marcos regulatorios supranacionales. Desde este punto de vista, vale la pena tener en consideración que la formulación y ejecución de la política ambiental comunitaria no se refleja en ninguno de los instrumentos jurídicos del Mercosur, sino que ella se encuentra realizada a través del subgrupo de trabajo n. 6 (STG. n. 6): "Medio Ambiente" (que se formó como resultado de la reunión de ministros de Medio Ambiente de los países miembros, celebrada en junio de 1995 en Montevideo, que dio lugar a la "Declaración del Taranco", donde se coincidió en la conveniencia de transformar la REMA. -Reunión Especializada de Medio Ambiente- en el SGT. n. 6), y cuya constitución muestra la voluntad de los países de incorporar la temática ambiental al proceso de integración (11) . En la tercera reunión de la REMA., se discutió y aprobó un documento titulado "Directrices Básicas en Materia de Política Ambiental". Este documento fue aprobado por el Grupo Mercado Común mediante resolución 10/1994 y consta de once directrices entre las que la quinta dice: "Utilización de instrumentos de regulación de actividades potencialmente degradantes como las evaluaciones de impacto ambiental, licencias etcétera" (12) . Esta directrices son las que servirán de base a la política ambiental en el Mercosur y a una gestión conjunta de los Estados parte. De la enumeración de los principios y sobre todo del que acabamos de citar la doctrina desprende que han sido receptados varios principios ambientales generales entre ellos el de prevención. Pero a éste esquema hoy se le suma la nueva ley 25675 General del Ambiente, donde se reglan los principios de responsabilidad respecto al daño perpetrado y el principio de prevención para establecer mecanismos tendientes a evitar la consecución de ese daño antes de que se produzca. Pero la intención del legislador no ha sido otra que la de -reglamentando los elementos contenidos en el art. 41 - darle primacía a la prevención por sobre la recomposición. Basta verificar el debate parlamentario donde la miembro informante ha dicho que ".habrá que avanzar sobre aquellos problemas que afectan a toda una comunidad, privilegiar las medidas preventivas y correctivas de las causas contaminantes y no sólo indemnizar los efectos dañinos. El derecho de daños en materia ambiental, como en otras materias, deberá también ser preventivo, dado que como sostiene Mosset Iturraspe, el derecho de daños ambientales no lo sufre una persona sino un ecosistema, la naturaleza (13) . III. ANTECEDENTES EN DERECHO COMPARADO a) Normas de Derecho Internacional que dan origen al principio de prevención La primer noticia sobre la prevención ambiental se remonta a la Reina Isabel I que ordenó allá por 1602 el análisis de los efectos de la construcción de un acueducto en el caudal de un río navegable. Luego tenemos las primeras normas aparecen en instrumentos de Derecho Ambiental Internacional (14) . Siguiendo el recorrido, dentro de las normas de Derecho comparado encontraremos menciones y regulaciones expresas del principio de prevención en las diferentes regulaciones constitucionales comparadas que se ocupan del derecho a vivir en un ambiente sano. Son muchas las Constituciones que en sus textos abordan el problema ambiental, imponiendo de algún modo la imperiosa necesidad de su protección y su reparación cuando así fuese preciso. La prevención como principio aparece siempre dentro de este tipo de regulaciones (15) . Como vemos, de todo este panorama se desprende la importancia que posee dentro del derecho ambiental la prevención. Luego de la vasta recorrida por los ordenamientos internacionales, estamos en condiciones de abordar el análisis del principio de prevención en materia ambiental en nuestro país. IV. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN EN EL SISTEMA DE LA LEY 25675 a) Principio de prevención La ley 25675 ha adoptado una definición del principio de prevención restringida a determinados aspectos. Dice el art. 4 : "Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir". Esta definición se deberá interpretar en relación con otras normas y principios que terminan por exponer la verdadera nomenclatura pretendida por el legislador. Del texto del art. 4 claramente se advierte que este principio obligará a que se ataquen las fuentes de polución en sus propias causas, en momento anterior al origen del daño, para poder detener el elemento contaminante de manera previa a la consecución de la alteración introducida sobre el sistema ambiental. En este punto el texto del artículo se dirige sólo a un aspecto parcial de la prevención: la corrección en las fuentes. Éste será el primer subprincipio que se derivará de la idea de prevención pretendida por el legislador. Analicémoslo. * Corrección en las fuentes: cuando el legislador dice que se deben atender las causas y las fuentes en realidad está incluyendo en la definición de la prevención el subprincipio ambiental de corrección en las fuentes. Conforme éste se exigirá que la actuación poluente se corrija lo más cerca posible de la fuente, tanto por motivos técnicos como económicos. Decimos esto pues cuanto más se aleje de la fuente el sistema correctivo, por su dispersión se dificultará tremendamente la corrección, pudiendo incluso tener consecuencias transfronterizas (16) . Por ello la prevención en estos términos implicará no sólo actuar antes, sino también sobre los elementos primogénitos que con una mirada de proyección pudieran provocar daño cierto al ambiente. En este sentido los mecanismos de prevención ambiental serán muy variados y adoptarán diferentes tipologías según sus componentes internos y según sus elementos temporales y espaciales. Pero en este aspecto no se agota el esquema de la prevención. Porque para lograr tener una idea más acabada de lo que significa deberemos analizar esta noción de manera sistémica, es decir, vinculada a otros principios y elementos que aportan datos que terminarán de moldear sus contornos. * Procedimientos preventivo ambientales: siguiendo esta línea de razonamiento, tenemos que tomar en consideración que como consecuencia de este principio la Administración llevará adelante una serie de actividades tendientes a averiguar previamente a la ejecución de un proyecto si el mismo puede traer consecuencias negativas para el entorno. Estos procedimientos administrativos son los que denominaremos preventivo ambientales. En realidad, la mayoría de las actividades y técnicas de intervención administrativas están orientadas a prevenir el deterioro ambiental. Entre éstas tenemos los permisos, autorizaciones o licencias (17) . Otro tipo de intervención administrativa será la vinculada con el art. 11 ley 25675, donde se obliga a todas las actividades que sean susceptibles de degradar el ambiente a que completen de manera satisfactoria el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que será la autorización preventivo ambiental de nuestro sistema. Otros mecanismos de prevención serán los reglados en el apartado denominado "Autogestión" (arts. 25 ) e, incluso, dentro del procedimiento denominado "ordenamiento ambiental del territorio". Todos estos derechos a favor de la comunidad (porque protegen bienes colectivos) -como veremos a continuación- comportan una fuerte limitación al ejercicio de los derechos individuales. Haciendo analogía con un añejo conflicto de derecho administrativo, recordemos que siempre se discutió sobre la naturaleza jurídica de las licencias, y en ese sentido la mayor parte de la doctrina entendía que existe un derecho preexistente a la licencia, el que ésta sólo reconoce (no constituye) en su ejercicio bajo ciertas condiciones limitativas. Siguiendo esta línea, en realidad los derechos en conflicto hoy han sido integrados por el constituyente y son los de ejercer la industria de manera lícita y el de vivir en un ambiente sano y equilibrado, en el marco del desarrollo sostenible. Derivado del primer elemento, el constituyente histórico reconocía el derecho de utilizar los recursos naturales dentro el concepto de industria lícita. Este esquema era congruente con el derecho de propiedad reglado en el Código Civil, que preveía como regla el uso y abuso de derecho subjetivo de dominio (18) . Hoy la legalidad y el orden público ambiental imponen un nuevo paradigma, limitativo de estas prerrogativas de primera generación. * Vinculación con el principio de sustentabilidad: esta nueva vinculación se ha expresado a través del principio de sustentabilidad, que ha sido definido por el legislador cuando se dijo que: "El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberá realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras". Como vemos, la forma que el legislador hoy pretende debe asumir nuestro desarrollo será previendo la impronta de valores y bienes de dimensión colectiva actual y futura. Éstos representarán el límite externo al ejercicio de los derechos individuales impuesto a favor de la comunidad, tanto de hoy como de la del futuro. En materia de prevención significará la inversión de la carga de la prueba (expresada también en el principio de precaución), lo que implica que el que pretenda iniciar su actividad industrial y utilizar los recursos naturales hoy deberá demostrar de manera previa a su inicio que no afectará el derecho de la colectividad a la sustentabilidad futura. Esto es lo que denominamos "ejercicio regulado del derecho de aprovechamiento de los recursos naturales"m y se realizará a través de los que hemos denominado procedimientos preventivo ambientales. * Círculo externo del ejercicio de los derechos: como consecuencia de estos lineamientos, el derecho ambiental se presenta como nueva disciplina que utilizará sus instituciones y mecanismos creativos bajo el paraguas de este nuevo paradigma. Hoy la intervención administrativa será preventiva y representará el límite externo al ejercicio de derechos individuales. La actividad ambiental, entonces, se centrará en colocar límites en el actuar de los seres humanos para impedir consecuencias no deseadas para el entorno. En este contexto, los derechos de carácter individual serán recortados en su ejercicio por el influjo del nuevo sistema. Estos elementos -que provendrán del derecho ambiental y, sobre todo, derivados del principio de prevención- no serán el límite legal impuesto, sino el círculo externo del ejercicio de los derechos, a partir del cual la comunidad podrá establecer el contorno legal en sentido estricto hacia adentro (19) . Además, ésa ha sido la voluntad del constituyente. Si seguimos este camino podremos verificar que en muchos casos la Administración limitará la prerrogativa del particular a ejercer la industria en defensa de este derecho colectivo. Así, las autoridades estarán todo el tiempo ejerciendo el mandato impuesto por el constituyente, que las obliga a asegurar la "utilización racional de los recursos naturales" (art. 41 párr. 2º). * Equidad intergeneracional: otro elemento que juega un importante rol en la definición del principio de prevención es el interés de las generaciones futuras, componente que ha sido incluido por el legislador en lo que se denomina principio de equidad intergeneracional. Respecto de éste el legislador ha dicho que ".los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras" (el destacado nos pertenece). Lorenzetti dice que la temporalidad existente en la acción pública y privada es inmediata, poniendo atención a los efectos coyunturales de los efectos. Esta regla es la que sirve para medir el régimen de causalidad: la previsibilidad, la que inspira gran parte de la teoría de la conducta y del análisis económico del derecho, de gran influencia en los tiempos actuales (20) . El derecho debe anticiparse a los hechos en el hoy ("que ya es mañana") para modificar la curva evolutiva. Porque la degradación ambiental es también un proceso natural, y, por lo tanto, intervenir en su evolución es cortar este camino, que debería darse de otra manera. Los animales toman las cosas de su realidad sin preocuparse por sus medios. Sólo nosotros, como especie, nos hemos preocupado por la hipótesis futura de agotamiento de la biosfera y a partir de ello hemos intentado un cambio para poder mantenerla en el estado actual. Pero que quede claro: cuando protegemos la flora, la fauna, los recursos naturales, el aire, el agua, siempre lo hacemos para poder evitar nuestra extinción, para poder mantener la biosfera en su estado actual, aunque esto se encuentre en contravención de las reglas naturales. Porque la biosfera como hoy la conocemos, es decir, la que posee las condiciones para que se desarrolle la vida, se acabará. Con ese deceso nos iremos nosotros y las especies que no se adapten. Pero no seamos ilusos: para la Tierra esto sólo será una cosquilla (21) . El planeta seguirá como siempre, y quién sabe qué otro tipo de vida lo habite. El tiempo es tirano; y, en ese contexto, la ambición del hombre será sinónimo de destrucción en los tiempos que se vienen. Pero si hoy se puede saber que con determinada actividad se producirán tales efectos que impedirán que las generaciones futuras puedan gozar de determinados bienes, se deberá actuar impidiéndolas, previniendo el agravio. Porque ese desarrollo de hoy ("que ya es mañana") se puede identificar como no sostenible por impedir el derecho de los hombres del futuro, derecho que hoy las normas reconocen expresamente. b) Proyección sobre consecuencias ciertas. Diferencia con la precaución El principio de prevención, al contrario que la precaución, se proyecta sobre consecuencias perjudiciales ciertas de algunas actividades. El tratar de evitarlas con anticipación es una exigencia de la racionalidad. El ejemplo más típico de procedimiento tendiente a evitar consecuencias no deseables es el de la evaluación del impacto ambiental (22) . La diferencia con la precaución es sutil pero fundamental, pues -como el novelista- la precaución actúa ante el presupuesto de incertidumbre (cuando exista "ausencia de información o certeza científica" según la ley 25675 ), sin saber el final de la trama pero no permitiendo que la falta de certeza habilite a no intervenir de manera eficaz deteniendo el potencial daño. En cambio, la prevención -como el cuentista- implicará la mitigación de elementos sobre los que se tiene certeza (el futuro determina el presente) de cuáles son los efectos que producirán. Esto permite, entonces, que identificándolos antes de que se produzcan podamos de manera previa mitigarlos, incluso antes de que se inicie la actividad. Como vemos, en un caso actuaremos como el novelista y en otro como el cuentista. c) Tutela a priori. El factum de actuación de la prevención ambiental Es indudable que nuestro planeta es un frágil ecosistema integrado por diferentes sistemas interconectados en relación dialéctica con el hombre y donde cualquier perturbación en la armonía local repercute en el resto, casi siempre con efectos no previsibles ni en el tiempo ni en el espacio. Estos efectos negativos, al transmitirse a través de complejas redes ecológicas, se ven aumentados, complicando y comprometiendo la fragilidad de los mismos. Es imperativa una estrategia de gestión global basada en la satisfacción de las necesidades fundamentales, una gestión de los recursos naturales que elimine la pobreza y derive asimismo en el mantenimiento del equilibrio ecológico de los diferentes sistemas. En el derecho ambiental clásico se clasifican las medidas o instrumentos de protección -que se incluyen dentro del concepto protector del art. 41 CN.- según el momento en que actúan, ya sea anterior o posterior a la puesta en peligro o lesión del entorno. Sabemos que es difícil hacer una diferencia estricta y radical de estos términos, porque la amenaza de represión previene, y, por otra parte, que es imposible exigir responsabilidades sin que antes se hayan realizado controles preventivos. De todas maneras, enumeraremos -siguiendo a la doctrina más calificada en el tema (23) - los mecanismos de actuación distinguiendo entre: Medidas preventivas (A priori): - Investigación y enseñanza ambiental. - Evaluación del impacto ambiental. - Autorizaciones y probaciones. - Control. - Subvenciones, préstamos, exenciones y bonificaciones. - Actuaciones de salvaguarda. - Control integrado de la contaminación. Medidas represivas (A posteriori) Como dijéramos, en derecho ambiental lo más importante es, entonces, intervenir antes de que el menoscabo se haya producido. La experiencia indica que cuando el daño ya se produjo la recomposición no es posible. Por eso la faz final es la que trata el daño ambiental. Éste es el último eslabón de la cadena. El daño ambiental es la alteración externamente inducida a un ecosistema, la que le impide realizar alguna de sus funciones. Este punto de la degradación es al que el Derecho Ambiental pretende no llegar. El objetivo del Derecho Ambiental será actuar antes de que se produzca el daño, con mecanismos preventivos. El Derecho Ambiental -esto dicho por todos los autores- es un derecho básicamente de prevención, y por eso será ésta su faz más importante. V. JURISPRUDENCIA Citaremos sólo algunas pocas sentencias aplicativas del criterio de prevención. Una sentencia interesante en materia de prevención ha sido dada por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en autos "Ancore v. Municipalidad de Daireaux" . El caso era que un municipio de la provincia de Buenos Aires sanciona una ordenanza reglamentando la actividad de engorde intensivo -feed lots- en su territorio. Una empresa de las que llevaba adelante esa modalidad luego de la norma decidió que no iba a hacer caso a las nuevas restricciones e inicia demanda de daños por las pérdidas que le provocó cerrar la fábrica a partir de la ordenanza. El caso llega a la Corte provincial, y allí se resolvió utilizando dos principios para justificar la actividad del municipio: el de prevención y el de precaución. Allí el Dr. Negri dijo: "El municipio obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, es decir, en forma lícita; mientras que los actores, en cambio, trocaron su actividad inicialmente lícita en ilícita al no prever y controlar el impacto ambiental, con el consiguiente perjuicio a terceros, por lo que su reclamo indemnizatorio carece de asidero legal" (fs. 401). "No puede admitirse el argumento que denuncia la resolución de un tema que no fue reclamado, toda vez que a los efectos de determinar la responsabilidad del Estado municipal por el supuesto acto dañoso, debió necesariamente analizarse y establecerse el ejercicio abusivo que los actores hicieron de su derecho a trabajar, justificativo de la puesta en marcha del poder de policía municipal por la demandada" (el destacado nos pertenece) (Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002, "Ancore S.A. v. Municipalidad de Daireaux" , causa Ac. 77608) (24) . La conclusión contundente: la prevención es plenamente operativa, incluso para los casos de actividades -como la ganadería- que no tengan una regulación legal específica. La Suprema Corte bonaerense -en una excelente sentencia- justificó a un municipio que obligó a prevenir el impacto ambiental aunque no exista en el ámbito de la ganadería mecanismo administrativo de prevención ambiental como el EIA. En esto la sentencia es un claro avance de significativa importancia. Otra sentencia interesantísima es la que diera el Juzgado Federal n. 2 de la ciudad de Mar del Plata en autos "Fundación Fauna Argentina v. Ministerio de la Producción de la provincia de Buenos Aires s/amparo", en la que, siguiéndose la línea de "Katan", se declaró violatorio del art. 41 un permiso de captura de cetáceos otorgado al oceanario de Mar del Plata por carecer de estudio científico previo. La sentencia guarda una estrecha relación con el antecedente citado, con la diferencia de que ésta ha sido dada con posterioridad a la reforma del `94, y con el art. 41 en plena vigencia. La segunda instancia ha ido más allá aún, sobre todo cuando la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó la resolución del juzgado de primer instancia dice: "Con relación a la autorización de capturas de la especie Tursiops gephyrum (toninas), considero que asiste razón al juez de grado que, basado en los datos aportados por el presentante, considera que siendo necesario haber realizado el estudio previo de carácter científico acerca de los aspectos poblacionales de dicha especie, su comportamiento, distribución espacial, relaciones sociales y consecuencias específicas sobre la vida en cautiverio de estos animales, la resolución cuestionada que no cumple con dichos requisitos carece de causa como acto administrativo, y por ende, al faltar uno de sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nula al entrar en contravención con lo dispuesto por el art. 7 b ley 19549" (ALJA 1972-A-382) (C. Fed. Mar del Plata, expte. 3170, "Fundación Fauna Argentina v. Ministerio de la Producción de provincia de Buenos Aires s/amparo"). Como vemos, la Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Mar del Plata en el precedente se decidió por anular el permiso de captura por carecer ésta de previo estudio de factibilidad ambiental. Otra sentencia importante de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires es la que se diera en autos "Sociedad de Fomento Cariló v. Municipalidad de Pinamar s/amparo" , donde se incoa un amparo para subsanar la omisión de la Administración local en la reglamentación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. La Suprema Corte provincial, en una sentencia interesantísima por los diferentes argumentos expresados por los ministros, establece que la omisión de la sanción de la ordenanza reglamentaria del procedimiento era la causa de la incipiente urbanización indiscriminada de la localidad de Cariló, lo que obligaba a actuar inmediatamente intimando a la Municipalidad de Pinamar a que reglamentara dicha ley provincial 11723 (LA 1996-A-757) y exigiera el indicado procedimiento para prevenir el daño ambiental en dicho lugar. Como vemos, la prevención en este caso aparece vinculada con la inconstitucionalidad por omisión. El voto del Dr. Roncoroni, en este sentido, decía: "No ha de olvidarse que siempre, frente a la situación de riesgo en que la indiscriminada e incontrolada expansión edilicia y urbanística coloca al paisaje de la región (aquel que la ley declarara de interés provincial y por cuya protección claman los vecinos agrupados en la sociedad de fomento por sí y por las generaciones por venir), de lo que se trata es de anticiparse a la concreción del daño a ese paisaje, al menoscabo o devastación del mismo, aunque él se produzca en parcelas o pequeñas zonas de esa unidad paisajística a proteger. Por ello se requiere del órgano administrador la pronta reglamentación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, como mecanismo o técnica preventiva dirigida a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo (y que no escapara a la proyección imaginativa del tribunal apelado) se torne real. "En esta materia la primera y gran arma con que cuenta el derecho es la prevención. De allí que si el municipio omite o demora sin justificación atendible la reglamentación referida, aletargando el cumplimiento de la manda legal y claudicando en esa primera línea de prevención del paisaje geomorfológico y urbanístico que esa ley y la misma función de policía que encarna le imponen, corresponde que el amparo le venga dado, en forma rápida y expedita, por el órgano jurisdiccional. No tengo dudas, frente a la conocida y llamativa expansión que ha tenido la localidad Parque Cariló en los últimos años (lo cual, en tanto verdad geográfica generalmente reconocida ha de reputarse un hecho notorio) que esa omisión de la autoridad municipal amenaza en forma actual e inminente el derecho a un bien ambiental como es el patrimonio paisajístico de la localidad. O, para decirlo parafraseando la verba que el legislador empleó al redactar el art. 2 inc. d ley 8912 de `Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo' (LA 1979-A-1486), el derecho a preservar el área de interés paisajístico y turístico de Parque Cariló. El mismo que la ley 12099 declaró de interés provincial (arts. 41 y 43 CN., 20 y 28 Const. prov., 6 ley 12099)" (Sup. Corte Bs. As., Ac. 73996, 29/5/2002, "Sociedad de Fomento Cariló v. Municipalidad de Pinamar. Amparo" (nota)<FD 20042404 [25]>). Otro tribunal que ha venido elaborando una prolífica tarea en materia ambiental es la Cámara Federal de La Plata. Citaremos sólo algunas de sus decisiones en materia de prevención ambiental. Primero, la causa "Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A." por el derrame de petróleo en las costas del Río de La Plata (26) . En esa oportunidad ocurrió un abordaje entre dos buques, y uno de ellos -de propiedad de la empresa Shell C.A.P.S.A.- poseía dentro de sus tanques hidrocarburos, los que, como resultado del choque, se derramaron en el Río de la Plata provocando contaminación sobre toda la flora y fauna del lugar. Lo interesante del caso es la forma en que el juez decide el cese del agente dañador (prevención), pues lo hace a través de la imposición a la demandada del cumplimiento de las obligaciones legales administrativas. La sentencia califica al petróleo derramado como residuo peligroso y, en consecuencia, ordena que se detenga el daño ambiental mediante la imposición a la demandada de las disposiciones de la ley provincial y nacional de Residuos Peligrosos. En consecuencia, la intima a que se ocupe de la disposición final de los mismos y de las obligaciones administrativas correspondientes (27) . Todo esta serie de conductas omitidas -las que han provocado el daño ambiental acreditado en la causa- serán las que deberá realizar la demandada a partir de la sentencia. Con este cumplimiento se producirá el cese del agente dañador, al eliminarse de las costas de Magdalena la sustancia peligrosa que ha estado contaminando el ambiente. Para llevar adelante estas acciones lo que sucederá es que Shell deberá presentar el "Plan de Recuperación y Disposición de los Residuos y Reparación y Monitoreo del Medio Ambiente", el que deberá incluir todas estas acciones. Con ellas se deberán eliminar los residuos del lugar, transportándolos a un sitio seguro. Luego, el mismo plan establecerá los mecanismos de recomposición que se llevarán adelante cuando el lugar haya quedado "limpio" de hidrocarburos, bajo apercibimiento de astreintes por la demora. Como vemos, es una sentencia interesantísima en cuanto a los mecanismos de prevención y de ejecución de sentencia. Otra sentencia interesantísima de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata es la que se diera en autos "Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica `18 de Octubre' v. Aguas Argentinas S.A. y otros s/amparo", en la que se solicitaba dentro de un amparo el cese de los hechos que provocaban un ascenso en el nivel de las napas freáticas, con el consiguiente problema de anegación de las propiedades. Se solicitaban como mecanismos para el cese la instalación de bombas depresoras y el funcionamiento de los pozos de explotación que habían sido cedidos a Aguas Argentinas. La Cámara -utilizando varios principios establecidos en la Ley General del Ambiente- resolvió hacer lugar a la demanda. Concretamente, respecto de la prevención se dijo: "31) Frente a las modernas tendencias a nivel internacional en favor de los derechos fundamentales del hombre, como son el derecho a la salud y a un ambiente sano, que han superado notoriamente los agotados principios del derecho decimonónico y iusprivatista del siglo pasado, la situación hídrica descripta, es imperativo transformar las concepciones judiciales para brindar tutela a los fenómenos reales de la vida colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección y, en ese marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad humana: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello, el Derecho Ambiental requiere de una participación activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Por lo que el órgano judicial debe desplegar técnicas dirigidas a evitar que el daño temido que prenuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento (conf. Sup. Corte Bs. As., `Almada, Hugo v. Copetro S.A. y otro' (JA 1999-I-259 ); `Irazu, Margarita v. Copetro S.A. y otro' ; `Klaus, Juan v. Copetro S.A. y otro' , fallado el 19/5/1998). "33) En tales condiciones, acreditados suficientemente los requisitos del art. 230 CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981-B-1472) y dentro del marco de la ley 25675 , que confiere facultades suficientes a la autoridad judicial en el ámbito de los procesos ambientales, tanto en la esfera cautelar como en relación a la dirección del proceso, concordantemente con el principio de prevención que debe predominar en la materia (conf. arts. 4 y 32 de la citada ley), cabe modificar la medida cautelar dispuesta por el a quo. En efecto, resulta conveniente ordenar a las demandadas en autos que en el plazo de sesenta días adopten las diligencias necesarias a fin de poner en marcha los demorados mecanismos y procedimientos previstos y acordados oportunamente en el convenio celebrado el 1/10/2000 entre la gobernación de la provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes y que fuera aprobado posteriormente por el ETOSS. y la empresa concesionaria Aguas Argentinas S.A. mediante el acta acuerdo del 9/1/2001 -cuya validez no ha sido discutida por los litigantes-; bajo apercibimiento de las sanciones administrativas, civiles y penales que pudieran corresponder (ver fs. 177/179 y 180/199). Asimismo, los obligados deberán presentar quincenalmente ante el a quo un informe sobre el avance de tales obras a fin de lograr el efectivo cumplimiento de la medida cautelar dictada" (el destacado nos pertenece) (expte. 3156/02, "Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica `18 de Octubre' v. Aguas Argentinas S.A. y otros s/amparo", Cámara Federal de Apelaciones de La Plata -sala 2ª-, 8/7/2003, disponible en [Suplemento Ambiental]). Asimismo, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata también hizo uso del principio de prevención en la causa "Municipalidad de Berazategui v. Aguas Argentinas S.A. s/ordinario", donde se debatía sobre la omisión en el tratamiento de los efluentes cloacales de Berazategui. En el marco de este principio se dispone una intimación para que se solucione dicho problema. Allí se dijo: "En tales condiciones, acreditados suficientemente los requisitos del art. 230 CPCCN. y dentro del marco de la ley 25675 , que confiere facultades suficientes a la autoridad judicial en el ámbito de los procesos ambientales, tanto en la esfera cautelar como en relación a la dirección del proceso, concordemente con el principio de prevención que gobierna la materia (conf. arts. 4 y 32 de la citada ley), corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada. Cabe pues ordenar a Aguas Argentinas S.A. que adopte las medidas necesarias para que en el transcurso de los próximos dieciocho meses realice las obras tendientes a la construcción y puesta en marcha de la planta depuradora de líquidos cloacales a ubicarse en Berazategui, como así también la limpieza y prolongación del actual emisario cloacal existente en dicha localidad, según los lineamientos expuestos en los distintos convenios entre concesionario y concedente sobre el particular (conf. en tal sentido el plan de saneamiento integral aprobado por el decreto 1167/1997 (LA 1997-D-3902) y normas concordantes)" (causa 1694/01, "Municipalidad de Berazategui v. Aguas Argentinas S.A. s/ordinario", Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2ª, 8/9/2003) (disponible en , dentro del Suplemento Ambiental). Otra sentencia interesante resulta ser la dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de Santa Cruz en autos "Agente Fiscal v. Provincia de Santa Cruz s/amparo", donde se trata de impedir se ejecute una autorización de fondeo de cinco barcos en desuso en Puerto Deseado. La sentencia confirma la medida cautelar de primera instancia y en utilización de la prevención ataca la simple amenaza de daño y dice: "En el caso de los derechos de incidencia colectiva, juegan otros principios, principalmente los preventivos de tal manera que se privilegian las medidas tendientes a hacer cesar la simple amenaza. En efecto, nos enseña Álvaro J. D. Pérez Ragone en `Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de las incumbencias multisubjetivas': hay derechos que no pueden sino ser tutelados preventivamente, sencillamente porque vulnerados son de difícil tutela. La tutela preventiva o inhibitoria no solamente puede ser negativa (imponiendo un no hacer) sino positiva (imponiendo un hacer), tendiente a obstar la práctica, continuación o reiteración de una conducta lesiva. Con ello se supera con creces lo propio contemplado en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 en su art. 1586, donde su objeto es evitar un daño futuro. Se sabe que la tutela inhibitoria tiene por objeto prevenir el ilícito (contra ius) y que puede evidentemente ocurrir sin que surja, necesariamente, agregado a éste el resultado de daño material. (Revista de Derecho Procesal, t. I, vol. 4, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 116). Resta agregar, para confirmar esta conclusión sobre el carácter preventivo de la protección de derechos ambientales, que si se atendiera el agravio y se revoca la sentencia por la que se protege el medio ambiente, nada impide que los interesados en abandonar las embarcaciones hoy convertidas en chatarra, pidan y obtengan una reconsideración y de inmediato, antes que la justicia pueda volver a actuar cumplan su propósito y luego nos encontremos con un hecho consumado y de imposible reparación" (expte. 18431/03, "Agente Fiscal v. Provincia de Santa Cruz s/amparo", Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de Santa Cruz, 26/8/2003). Otra sentencia interesante es la dada por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata en autos "Brisa Serrana v. Ashira S.A.", en la que se definen claramente los elementos de la prevención. Concretamente, la sentencia dice: "De allí que situándonos en lo alto del punto panorámico que nos proporcionan los arts. 41 y 42 CN., fácil resulta advertir que la mirada sobre el innumerable entrecruzamiento de diagonales que convergen en materia de protección del medioambiente, debe realizarse a través del prisma que nos provee el principio de prevención". "Por las razones apuntadas supra, consideramos que deberá intimarse a Ashira S.A. y a la municipalidad de Balcarce a que adjunten, en el término de quince días de notificada la presente, la pertinente declaración de impacto ambiental respecto de la actividad desarrollada en el predio de disposición final de residuos por la citada en primer lugar, bajo apercibimiento de disponer la suspensión de la misma de conformidad con lo normado en el art. 23 ley provincial 11723 (arts. 1 ; 2 inc. d; 3 inc. a; 10 , 11 , 20 , 23 , 34 , 35 y concs. ley 11723; arts. 41 CN.; arts. 15 , 28 y concs. CN.; arts. 15 , 28 y concs. Const. prov.; arts. 36 incs. 2; 204; 232 y concs. CPOC.)" (C. Civ. y Com. Mar del Plata, 11/7/2002, expte. 120313, autos "Brisa Serrana v. Ashira S.A. y otros s/daños y perjuicios"). Pero lo más significativo de esta sentencia es el mecanismo que utiliza para prevenir los daños ambientales. De manera impecable, la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Mar del Plata, sala 2ª, ordena la formación de un comité de expertos (peritos de la lista oficial), que, actuando en conjunto, elaborarán un dictamen preliminar sobre los impactos más graves y fáciles de detectar a efectos de poder elaborar un plan de mitigación desde el inicio. En cuanto a la conformación del comité la sentencia dice: "Atento el principio rector que debe imperar en esta materia -de prevención, y teniendo en consideración que una de las premisas que no debemos soslayar es la de impedir que los posibles daños que cause la actividad que se desarrolla en el predio de disposición final de residuos se agraven, resulta atendible la conformación del comité de expertos tal como lo solicitara la peticionante en el capítulo XIII de su escrito postulatorio (ver fs. 312 y ss.) (Seguí, Adela M., Japaze, María B. y Amenábar, María del P., `Prevención y reparación de los daños ambientales en el proyecto de Código Civil de 1998', en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año 1, n. 4, Ed. La Ley, p. 22 y ss.; Alterini, Atilio A., `Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil de 1998', en LL 1998-C-860). "Luego de conformado deberá: "a. Determinar (al solo efecto de considerar los alcances de las medidas preventivas que puedan proponerse, tal como se lo requiere infra) si la actividad de disposición final de residuos se realiza respetando los estándares de seguridad habitualmente aceptados y recomendados para el tratamiento y disposición final según el método de `relleno sanitario'. b. Caso contrario determinar y proponer las medidas de seguridad a adoptarse a los efectos de evitar y prevenir la producción, agravamiento y eventual eliminación de los -posibles- daños al medioambiente que se hubieran o -en su caso- pudieran ocasionarse" (C. Civ. y Com. Mar del Plata, 11/7/2002, expte. 120313, autos "Brisa Serrana v. Ashira S.A. y otros s/daños y perjuicios"). Como vemos, es la Cámara la que obliga a la conformación de un comité de peritos para que éstos adviertan desde el inicio los elementos dañadores y desde ese momento propongan las medidas para prevenir los daños ambientales generados en la disposición final de residuos por la demandada. Similar mecanismo preveía la sentencia dada en el megacaso conocido por todos como "Almada v. Coopetro" , donde se formara un comité de peritos de la Universidad de La Plata para evaluar los daños al ambiente y proponer las mejores soluciones posibles para evitar la contaminación. Otra sentencia que recepta la prevención es la dada en el caso "Ronco, Fabián" de la Cámara Civil y Comercial de Bariloche, de septiembre de 1998 (28) . Allí se interpone un amparo en el marco de la ley provincial 2779 . La petición tenía por objeto que se detuviera el proyecto multipropósito "Mallín Ahogado-Loma Atravesada" en construcción por el Departamento Provincial de Aguas y la Empresa de Energía de Río Negro, por el que se preveía la tala de bosque nativo a efectos de realizar canales a cielo abierto para enterrar tuberías por una superficie de 10 kilómetros de largo y 25 a 50 metros de ancho. La sentencia hizo lugar a las acciones de prevención y reparación. En consecuencia, ordenó el cese de las obras y al mismo tiempo dejó librada a la etapa de ejecución de sentencia la elaboración de los informes periciales pertinentes para poder realizar los mecanismos de recomposición a costa de los demandados (29) . VI. CONCLUSIÓN Como vemos -y sobre todo a partir del último recorrido que acabamos de hacer-, desde las más recientes sentencias judiciales -como "Brisa Serrana v. Ashira", o "Ronco, Fabián" o "Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A." - la prevención ambiental ha cobrado otros bríos, pues además de tener vinculación directa con las actividades administrativas que mencionáramos en el comienzo del trabajo, también poseerá relevancia en el sistema de medidas cautelares materiales, anticipativas de la protección solicitada en la petición de fondo desde el inicio del proceso. En este sentido, entonces, será interesante analizar la relevancia que posee la mecanización de este vector preventivo junto al de precaución con relación a la idoneidad y efectividad del acceso a la vía judicial en materia ambiental -derecho hoy reglado en el art. 32 LGA.-, el que no sólo implica acceso al proceso (legitimación), sino también a formas idóneas a efectos de proteger el derecho de fondo esgrimido. Como vemos, en algunas ocasiones nos vestiremos como novelistas, en otras semblantearemos como cuentistas, pero nunca debemos olvidar que todo el tiempo estamos jugando el único deber expreso (30) que contiene nuestra Constitución Nacional: la defensa del ambiente (párr. 1º del art. 41 (1) Carranza, Jorge, "Aproximación interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental", JA 1989-IV-701 . Para profundizar sobre esta cuestión ver el trabajo de Pelle, Walter, "Daño ambiental", en "Derecho Ambiental (de cara al tercer milenio)", 2004, Ed. Ediar. (2) Jaquenod de Zögön, Silvia, "Los principios de Derecho Ambiental", 1991, Ed. Dykinson, (3) Mateo, Martín, "Tratado de Derecho Ambiental", vol. I, 1951, Ed. Trivium, p. 93; Bustamante Alsina, Jorge, "Derecho Ambiental: fundamentación y normativa", 1995, Ed. Abeledo-Perrot, p. 50, todos éstos citados por Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, Néstor, "Daño ambiental problemática de su determinación causal", 2001, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 68/72. (4) Quiroga Lavié, Humberto, "Amparo colectivo", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 268. (5) Sabsay, Daniel A., "El desarrollo sustentable en un fallo de la justicia federal", ED 174-448. (6) Sabsay, Daniel A., "El desarrollo sustentable en un fallo de la justicia federal", ED 174-448. (7) Daniel Sabsay, con la participación de Marcelo López Alfonsín, "Derecho y protección del medio ambiente. Los intereses difusos de la Constitución Nacional, la protección legal del medio ambiente", en "Leyes reglamentarias de la reforma constitucional, pautas y sugerencias fundamentales", 1996, editado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, p. 149. (8) García Minella, Gabriela, "Daños por contaminación ambiental urbana, e inmisiones materiales. Una tensión entre viejas y nuevas realidades que el derecho debe plantear y resolver", ED 176-920. (9) En este sentido sostiene Gabriela García Minella que del párr. 1º del art. 41 no se puede desprender que haya quedado constitucionalizado de ninguna manera el principio contaminador pagador, sino que -por el contrario- el principio ha de ser no contaminador, teniendo en cuenta que no consideraremos contaminador a aquel que desarrolle una actividad dentro de los parámetros requeridos para lograr un desarrollo sustentable (García Minella, Gabriela, "Daños por contaminación ambiental urbana, e inmisiones materiales. Una tensión entre viejas y nuevas realidades que el derecho debe plantear y resolver" cit., p. 921). (10) Ver Pérez Castellón, Ariel, "Identificación de algunos principios de derecho ambiental en instrumentos internacionales adoptados por Argentina", documento interno de trabajo, FARN., noviembre de 2002. (11) Gaudino, Erica, "La variable ambiental en el proceso de integración del Mercosur", en "Integración, desarrollo sustentable y medio ambiente", Cuadernos de Integración, texto colectivo junto a Silvia Coria, Leila Devía, 1997, Ed. Ciudad Argentina, p. 74. (12) Gaudino, Erica, "La variable ambiental en el proceso de integración del Mercosur", en "Integración, desarrollo sustentable y medio ambiente", Cuadernos de Integración, texto colectivo junto a Silvia Coria, Leila Devía, 1997, Ed. Ciudad Argentina, p. 78. (13) De la exposición de la miembro informante diputada Mabel Müller, en "Antecedentes parlamentarios", mayo de 2003, n. 4, Ed. La Ley, p. 633. (14) Entre ellas podemos citar la llamada Declaración de Estocolmo convocada bajo el título de Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, que reza en su art. 2: "Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación y ordenación, según convenga". El art. 9 de la Declaración de Nairobi (1982), que en el ap. 9 dice: "Es preferible prevenir los daños al ambiente que acometer después la engorrosa y cara labor de repararlos. Entre las medidas preventivas debe figurar la planificación adecuada de todas las actitudes que influyen sobre el medio ambiente. Es asimismo importante, mediante la información, la educación y la capacitación, aumentar la comprensión.". El camino se cierra, en el ámbito internacional, con la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, la que dispone en su principio 17: "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente". Como claramente surge de lo expuesto, la prevención en materia ambiental ha sido un principio que ha nacido concomitantemente con este derecho, y ya desde las primeras normas hasta las últimas se ha venido consolidando. (15) En primer término tenemos a Estados Unidos, donde con fecha relativamente temprana se tomó la iniciativa en esta materia. Concretamente, en 1948 se promulga la Clean Water Act (Ley de Depuración de Aguas) -de la administración Truman- por la polución de los ríos. Al empeorar las condiciones del entorno todo se agudiza la preocupación, y el 1/1/1970 se promulga la Ley Fundamental del Medio Ambiente (The National Eviromental Policy Act, de ahora en más: NEPA.). En su art. 102 se exigía que las agencias federales incluyera en todas las recomendaciones o informes relativos a propuestas legislativas y otras acciones federales importantes, que afectasen significativamente la calidad del ambiente humano, un estudio que comprendiera el impacto ambiental de la acción propuesta. Como vemos, allí ya se trabajaba específicamente con el procedimiento de estudio de impacto ambiental, y era el año 1970, hace ya más de tres décadas. Además, el tribunal supremo de los Estados Unidos de América sostuvo que los objetivos de la NEPA. eran dos: a) imponer a las agencias federales la obligación de considerar todo impacto ambientalmente importante derivado de una acción que se pretenda ejecutar y b) asegurar que la agencia informará a los ciudadanos que se han considerado las implicaciones ambientales del proyecto en el proceso de decisión. En este contexto el estudio de impacto ambiental (Environmental Impact Study, EIS.) pasa a ser el signo externo de que la variable ambiental ha sido considerada. Siguiendo los influjos de la ley estadounidense, la ley venezolana (1976) se ocupa de la prevención ambiental desde un punto de vista conservacionista en su art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos el proceso legislativo orientador a establecer normas con relación a la prevención frente a actividades degradantes del ambiente se remonta al año 1936. En esos años el Ejecutivo Federal inicia promueve leyes, decretos y reglamentos como, por ejemplo, la ley federal para prevenir y controlar la contaminación ambiental (1982). Los ordenamientos legales que regulan el uso de los recursos naturales en México, así como la protección del ambiente, tienen base en los arts. 23, 73 y 115 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Diferente es en Colombia, donde la ley se denomina "Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente" (1974) y abarca la protección y la gestión de los recursos naturales. Interesantísimo el caso de la Constitución política de Panamá (1972), que en su art. 110 se ocupa de la prevención de la contaminación. Sólo a modo de enumeración, citamos la ley 33 de Protección del Medio Ambiente y Uso Racional de los Recursos Naturales de Cuba. En Nicaragua, las disposiciones sobre derechos y garantías (1979) en su art. 2 y 39. Viajando a Europa, en Hungría observaremos el Preámbulo de la ley de 1976 sobre Protección de Medio Humano. En Francia, la ley relativa a la protección de la naturaleza, denominada por los franceses "ley setenta y seis veintinueve" (1976); o la Constitución de Italia (1947), que en su art. 9 hace referencia a la prevención y a la protección del paisaje. En los países del este de Europa encontramos otros ejemplos en los arts. 18 y 67 de la Constitución de la URSS. (1977). En Polonia, el art. 12 de su Constitución de 1976. Al mismo tiempo, la Constitución de Yugoslavia (1974) dispone una serie de normas como sus arts. 5, 85, 86, 87, 192 y 193. En Rumania, la Ley de Protección del Ambiente de 1973. En Grecia, la Constitución del año 1975, la que se completa con la Ley de Protección del Ambiente del año 1986, la que incorpora la figura del estudio de impacto ambiental en su capítulo II. La Constitución de Suiza de (1971), en sus arts. 24 y 25; la de Portugal, en su art. 66, como la Ley de Bases del año 1987, la Ley de Medio Ambiente de Brasil de 1981; la Ley de Conservación y Mejoramiento del Medio Ambiente de Guatemala (1977); en Dinamarca, el Acta de Conservación de la Naturaleza (1972) y el Acta de Protección Ambiental (1973). (16) Loperena Rota, Demetrio, "Los principios del Derecho Ambiental", 1998, Ed. Civitas, Madrid, p. 97. (17) Loperena Rota, Demetrio, "Los principios del Derecho Ambiental", 1998, Ed. Civitas, Madrid, (18) Lorenzetti, Ricardo L., "La nueva Ley Ambiental argentina", LL del 6/5/2003, p. 2. (19) Loperena Rota, Demetrio, "Los principios del Derecho Ambiental", 1998, Ed. Civitas, Madrid, ps. 36/37. (20) Lorenzetti, Ricardo L., "La nueva Ley Ambiental argentina", LL 2003-C-1332. (21) Sobre la crisis en nuestro planeta y su vinculación con el aprovechamiento de los recursos se puede profundizar en un viejo texto que ya adelantaba la disciplina ambiental en el contexto de los recursos naturales. Nos referimos a "Política legal de los recursos naturales", de Eduardo A. Pigretti, 1975, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. (22) Loperena Rota, Demetrio, "Los principios del derecho ambiental", 1998, Ed. Civitas, Madrid, p. 94. (23) Jaquenod de Zögön, Silvia, "Los principios de Derecho Ambiental", 1991, Ed. Dykinson, Madrid, p. 225. (24) DJJ del 18/12/2002, 6/11/2002, con nota de Esain, José, "El Derecho Agrario Ambiental y la cuestión de los feed lots". La Sup. Corte Bs. As. aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Consejo de Estado francés, tomando al principio de precaución como elemento para apreciar la razonabilidad de un acto administrativo en el marco del poder de policía ambiental (JA 2002-IV-392 ). (25) JA 2002-IV-417 . (26) Publicado en LL del 29/4/2003, con nota de José Esain en el Suplemento de Derecho Ambiental de dicha fecha, ps. 2/7. (27) La sentencia final ordena a la demandada que realice el trámite administrativo de la ley 11720 (LA 1995-C-3705), que es -por aplicación del 121 CN.- ley aplicable al ámbito administrativo de la provincia de Buenos Aires, y, asimismo, el de la ley 24051 (LA 1992-A-50). Para ello identifica al art. 14 decreto 831 (LA 1993-B-1853), reglamentario de la ley 24051 , y al art. 1 ley 11720, los que reglan la obligación para toda persona que genere residuos peligrosos de disponerlos conforme a la ley. Dado que ésta es la conducta que la empresa debería haber llevado adelante, y teniendo en consideración que la ha omitido, el magistrado los obliga a realizar la acción que de no llevarse adelante provocará un agravamiento del daño ya perpetuado. En cuanto al contenido de las obligaciones incumplidas, la sentencia las establece todas de manera clara: 1) obligación de denunciar la generación de los residuos, lo que implica una identificación de los mismos en cuanto a cantidad, naturaleza, etc.; 2) obligación de proponer la metodología de tratamiento, y disposición, mediante tecnologías apropiadas y en sitios apropiados; 3) obligación de identificar los operadores habilitados. (29) Otra sentencia en que se ordenó la formación de un comité a efectos de prevenir los daños ambientales es la que diera la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Azul en la provincia de Buenos Aires en autos "Álvarez, Avelino y otra v. El Trincante S.A. s/daños y perjuicios" (expte. 26551), un caso de daños individuales y colectivos derivados de la actividad de una cantera en el partido de Tandil. (30) Ver el desarrollo de este deber por Eduardo Jiménez en su capítulo sobre el ingreso de residuos nucleares al territorio nacional en el libro "Derecho Ambiental (de cara al tercer milenio)", 2004, Ed. Ediar

Source: http://www.jose-esain.com.ar/images/pdf/principio%20de%20prevenci%F3n.pdf

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